Señor
LUÍS HERNÁN GIRALDO PINEDA
Carrera 43C No. 4 SUR 143, Casa 265
Medellín. Antioquia.
Ref: Consulta radicada bajo el número 87500 de 21/10/2005

Requiere usted en su escrito se precise por parte de este Despacho, si los contratos de cuentas en participación están sometidos al pago del impuesto de timbre.

Sea lo primero manifestar que esta Oficina es competente para resolver las consultas en sentido general y abstracto que se presenten con respecto a la interpretación y aplicación de las normas relativas a los impuestos del orden nacional a cargo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con las prescripciones del articulo de la resolución No. 5457 de 2001, en concordancia con el articulo 11° del Decreto 1265 de 1999

Tema Impuesto de Timbre Nacional.
Descriptores. Contratos de cuentas en participación.

En primer término ha de aclararse que el Concepto 009333 de Febrero del 2000 que usted refiere en su consulta, de manera específica señala que los contratos de cuentas en participación causan el impuesto de Timbre Nacional. Es necesario tener en cuenta que si bien es cierto el código de comercio dispone en los artículos 513 y 514 que en lo no previsto en el contrató en cuanto a las relaciones de los partícipes, tanto en la asociación como en la liquidación del negocio, se aplican las reglas previstas para la sociedad en comandita simple, ello no significa que este tipo de contrato constituya una sociedad, antes por el contrario los artículos 508 y 509 ibídem, de manera expresa disponen que no esta sujeto en cuanto a su formación a las solemnidades prescritas para la conformación de compañías, las condiciones se rigen por el acuerdo de los partícipes, de esta manera la participación no constituye una persona jurídica y por tanto carece de nombre, patrimonio social y domicilio.

El Despacho consideró en el Concepto 041483 de 2004:

/…De acuerdo con lo expuesto, las cuentas en participación constituye un contrato de colaboración de carácter privado, suscrito entre dos o más personas naturales o jurídicas, una de las cuales asume el papel de gestor y es quien realiza por su cuenta y riesgo el negocio convenido y por tanto la única persona visible ante terceros..../"

Por otra parte, el Concepto 089982 A de 2000, señaló:

/...En primer término, es importante señalar que un Contrato de Riesgo Compartido, o Joint Venturo de acuerdo con la doctrina (1) es 'una empresa en la cual dos o más partes, que representan a uno o varios países desarrollados y a uno o varios países en vías de desarrollo, comparten los riesgos financieros y la toma de decisiones por medio de una participación conjunta de capitales en una empresa común".

Como características del Contrato, se señalan (2);

. "Se trata de un contrato de colaboración, las partes buscan una finalidad común y admite la forma plurilateral.

. Para que se de un Joint venturo, quienes participan en él deben efectuar una contribución al esfuerzo común. Esta contribución puede consistir en bienes, derechos, dinero e incluso en industria. Con todas estas contribuciones se crea una comunidad de intereses para los fines de la aventura propuesta

. Es un contrato consensual. Por tratarse de un contrato atípico no ha previsto la ley ninguna formalidad para su celebración y por tanto, campea libremente el principio de la libertad de forma al momento de su perfeccionamiento.

. Es un contrato de duración. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que es propio del joint venturo estar encaminado a un único proyecto. No significa esta especificación que su duración sea corta, pues rara empresa se podría realizar en forma inmediata. Lo que es propio del joint venturo es que se concrete a una aventura particular, cuya realización tiene necesariamente una duración en el tiempo.

. Es un contrato oneroso. Según las directrices de la jurisprudencia estadounidense para que se presente un joint, venturo es suficiente que las partes acuerden dividirse las utilidades, no necesariamente las pérdidas, que podrían estar a cargo de algunos de los colaborantes exclusivamente". (Subraya el Despacho).

De acuerdo a lo expuesto, le manifestamos que, es bajo tales supuestos que desarrollaremos la presente Doctrina, en razón a que, de acuerdo a los datos suministrados en su consulta, las características del contrato al que allí se alude, no parecen encuadrarse dentro de las que identifican en riesgo compartido.

El Impuesto de Timbre Nacional se causa cuando se reúnen los presupuestos indicados por el artículo 519 del Estatuto Tributario, sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores , que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, la existencia, la modificación o la extinción de obligaciones al igual que su prórroga o cesión , cuya cuantía sea superior $ 53.500.000 (Valor año 2.000) (Decreto 2587 de 1.999 Art. 2), en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior tuviere unos Ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a $ 853.800.000 (Valor año 2.000) Decreto 2587 de 1.999 Art. 2).

Ahora bien, según el artículo 27 del Decreto 2076 de 1.992, actuarán como agentes de retención del impuesto de timbre, y serán responsables por su valor total:

1. Los notarios por las escrituras públicas

2. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria (D. R. 180/93 Art. 3)

3. Las entidades de derecho público, las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta

4. Las personas jurídicas, las sociedades de hecho y demás asimiladas

5. Las personas naturales o asimiladas que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a $ 853.800.000 (Valor año 2.000) (Decreto 2587 de 1.999 Art. 2)

6. Los agentes diplomáticos del gobierno colombiano, por los documentos otorgados en el exterior

7. Los bancos por el impuesto correspondiente a los cheques

8. Los almacenes generales de depósito por los certificados y bonos de prenda

9. Las entidades de cualquier naturaleza, por la emisión de títulos nominativos o al portador.

A su vez el parágrafo del mismo articula señala que cuando en un documento o actuación intervenga más de un agente retenedor de los señalados en los numerales (1) a (5) del referido artículo 27, responderá por la respectiva retención, el agente de retención señalado conforme al orden de prelación de los mismos numerales.

Es decir, que responderán por el impuesto y la correspondiente sanción cuando hubiere lugar, los agentes de retención conforme al orden de prefación establecido, independientemente de que el impuesto sea asumido económicamente por las partes que intervienen en el documento o por una sola de ellas.

Conforme con lo anterior y de acuerdo con lo expresado en la consulta, se causa el impuesto de timbre nacional sobre un contrato de riesgo compartido, celebrado entre dos o más personas naturales o jurídicas, en cuantía superior a la establecida para el año de suscripción correspondiente, siempre y cuando al menos una de las personas que intervienen en el acto o documento reúna los requisitos para ser agente de retención conforme a lo señalado en el artículo 27 ya referido, considerando que la causación del impuesto de timbre nacional está sujeta a la existencia de por lo menos un agente de retención en la respectiva suscripción del documento.

Las normas referentes a la materia establecen de manera taxativa los actos y documentos exentos del impuesto de timbre dentro de los cuales no se encuentran los contratos de nesgo compartido, motivo por el cual si se trata de un documento que no está expresamente exento del impuesto de timbre, se deduce que el tributo se causa y se determina a la tarifa vigente al momento de la suscripción del documento si es de cuantía determinada, o sobre cada pago o abono en cuenta derivado del contrato o documento, durante el tiempo que dure vigente si es de cuantía indeterminada, siempre que del contenido del contrato se observe que se superará el monto de causación del tributo.

De acuerdo a las normas citadas, se observa que en los contratos donde se constituyen obligaciones para las partes, consistentes, entre otras, conforme a lo pactado en el contrato, en repartir las utilidades de los ingresos percibidos como producto de una alianza, se genera el Impuesto de Timbre Nacional si se reúnen los presupuestos de causación arriba señalados, siempre que en su suscripción intervenga un agente de retención según lo previsto en la norma pertinente.

.../

El impuesto de timbre es esencialmente documental por lo que se determina sobre el valor total del documento siempre que tenga un valor superior a la cifra tope señalada anualmente y exista agente retenedor del impuesto, sin tener en cuenta las condiciones pactadas para el desarrollo del contrato, tales como la forma de pago, los términos para su cumplimiento, el sistema contable adoptado, las estipulaciones para terceros, la forma de facturación etc., pues lo que grava el impuesto de timbre es el documento o instrumento en si mismo, teniendo en cuenta su valor, que debe establecerse de conformidad con lo dispuesto por los artículos 519 y 522 del Estatuto Tributario. (Concepto 24416/90).

Es así como el tratamiento fiscal de impuesto de timbre en los contratos de cuentas en participación debe observarse en su totalidad.

Finalmente, sobre la forma de distribución de utilidades entre los participes, no es competencia de este Despacho pronunciarse, pues corresponde a un aspecto de los contratantes en particular.

Atentamente,
CAMILO VILLARREAL G
Delegado – División de Normatividad