TEMA Impuesto sobre la Renta y Complementarios
CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL
FUENTES FORMALES ARTICULOS 26, 27 Y 90 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO
ARTICULOS 1226 Y 1233 DEL CODIGO DE COMERCIO

PROBLEMA JURIDICO:
¿Constituye renta gravable para el fideicomitente promotor, la diferencia entre el valor del aporte y el costo fiscal del bien aportado, cuando transfiere a título de fiducia mercantil inmobiliaria irrevocable, a favor del patrimonio autónomo, un terreno por su valor comercial, el cual es superior al costo fiscal?

TESIS JURIDICA:
Constituye renta gravable para el fideicomitente promotor, la diferencia entre el costo fiscal del bien aportado y el valor de los derechos fiduciarios recibidos a cambio, cuando se transfiere un terreno por su valor comercial a favor de un patrimonio autónomo a título de fiducia mercantil inmobiliaria irrevocable.

INTERPRETACION JURIDICA:
De conformidad con el inciso primero del artículo 1226 del Código de Comercio "La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisorio."

De acuerdo con el artículo 1233 ibídem "Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que corresponda a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo."

Mediante la fiducia mercantil el fideicomitente se despoja de la propiedad de los bienes que entrega, sacándolos de su patrimonio. Estos bienes entran a conformar un patrimonio autónomo, que es administrado por la sociedad fiduciaria. La existencia de este patrimonio autónomo, implica que los bienes que transfiere el fideicomitente no solo no se confunden con los bienes propios de la fiduciaria, ni con los que le entregan otros clientes, sino que además se aíslan del patrimonio del fiduciante, de forma tal que los acreedores de éste, salvo excepciones, no pueden perseguirlos -o sea, embargarlos y solicitar su remate judicial-, para satisfacer sus deudas, es decir, para pagarse con ellos sus acreencias.

La Superintendencia Bancaria de Colombia, en relación con las disposiciones relativas a las operaciones de las sociedades fiduciarias, reguladas por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993, artículo 146, numeral 2°), expuso en el Concepto del 7 de junio de 1993:

"..., cuando dentro de los bienes objeto del contrato de fiducia mercantil existen inmuebles, éste no se perfeccionará mientras no se haya otorgado la correspondiente escritura pública y efectuado la tradición mediante la entrega material y la inscripción del título en la respectiva oficina de registro"

Como se sabe, en tratándose de inmuebles, el registro cumple una función no sólo de publicidad, sino principalmente de transferencia, esto es, de tradición.

Por otra parte, este Despacho dijo en el Concepto No. 087076 del 11 de noviembre de 1998 que "Los bienes dados en fiducia, salen del patrimonio del constituyente siendo reemplazados por unos derechos fiduciarios cuyo valor patrimonial depende de las cláusulas pactadas y será fijado según las reglas establecidas en el artículo 271-1 del Estatuto Tributario." (subrayado fuera de texto).

En este punto es importante recordar que de acuerdo con el artículo 26 del Estatuto Tributario, los ingresos son aquellos susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción. Ahora, respecto a la realización de los ingresos, el artículo 27 ibídem señala que los contribuyentes que llevan contabilidad por el sistema de causación, deben denunciar los ingresos causados en el año o período gravable y que los ingresos provenientes de la enajenación de bienes inmuebles, se entienden realizados en la fecha de la escritura pública correspondiente.

Frente al caso que nos ocupa, para este despacho es claro que cuando se transfiere a favor del patrimonio autónomo a título de fiducia mercantil inmobiliaria irrevocable, un terreno, y se reciben a cambio derechos fiduciarios se configura una enajenación o transferencia de dominio del bien objeto del aporte y por tanto a esta operación le son aplicables las reglas de los artículos 27 y 90 del Estatuto Tributario.

El citado artículo 90 al establecer de manera imperativa la forma de determinar la renta bruta en la enajenación de activos dispone que está constituida por la diferencia entre el precio de la enajenación y el costo del activo o activos enajenados. A renglón seguido, prevé la norma que el precio de la enajenación es el valor comercial realizado en dinero o en especie, y que se tiene por valor comercial el señalado por las partes, siempre que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie. A su vez señala que si se trata de bienes raíces no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoavalúo mencionado en el artículo 72 del mismo Estatuto.