Oficio Nº 006256
08-02-2005
DIAN
Ref: Consulta radicada bajo el número 63131 de 09/08/2004
Cordial saludo, Señor García:
En el escrito de la referencia solicita usted se le informe: a) en qué lugar Se consideran prestados los servicios de un portal internet para efectos tributarios y b) qué impuestos deben pagar un portal de internet que se dedica a actividades de juego y apuestas en línea, que corresponde a una página web domiciliada en el exterior, estando el ganador ubicado en Colombia y de nacionalidad colombiana.
Al respecto me permito manifestarle que esta División es competente para tijar pautas generales para la interpretación y aplicación de las normas tributarias carácter nacional, conforme lo prescriben los artículos 11 del Decreto 1265 de 1999 Y 1º de la Resolución 5467 de 2001.
De acuerdo con lo señalado en sentencia de 31 de octubre de 2001, expediente C-1147 de la Corte Constitucional, referida al artículo 91 de la ley 633 de 2000 señaló en apartes los apartes pertinentes y las notas remisorias, lo siguiente:
"Ahora bien: la solicitud de esta información a los agentes materiales de actividades que se ejercen por medio de internet, debe respetar el alcance finalidad que la ley predica de cada tributo en particular y seguir los criterios rigen su aplicación así, las obligaciones tributarias a las que la información obtenida puede contribuir, se continúan gobernando, mientras el Congreso no disponga lo contrario, por las disposiciones generales del Estatuto Tributario de tal forma cuando en éste se haya determinado un volumen de actividad económica, en otro criterio, a efecto de precisar el alcance de dichas obligaciones, el hecho de obligado realice sus actividades vía internet no hace más onerosa su carga. 46....”
“46. Esto es compatible con el principio de neutralidad que rige la tributación del comercio electrónico. Conforme a este principio general internacional la tributación no se afectará en ningún caso debido al medio virtual empleado en la actividad económica, con el fin de que no exista discriminación entre el comercio electrónico y el tradicional.
...”
De tal forma, que la utilización para ejercer el comercio de un medio electrónico en nada afecta el régimen tributario aplicable en cada caso según el tributo de que se trate.
Así tenemos, que en el impuesto sobre la renta las normas hablan de contribuyentes nacionales o extranjeros residentes o sin residencia en el país, para los primeros son gravadas sus rentas tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, mientras que para los nacionales o extranjeros sin residencia en el país o sociedades extranjeras sin domicilio en Colombia, únicamente son gravadas sus rentas de fuente nacional. (Arts 90 y 12 E.T).
De esta manera, si se ejerce el comercio por internet en el exterior por un extranjero sin residencia o domicilio en el país, los ingresos obtenidos no son gravados en Colombia. Pero si el beneficiario de una renta en el exterior es nacional residente en Colombia, para éste último son ingresos gravados en el país, al título que los perciba, ya sea renta o ganancia ocasional según el caso. Igualmente, deberá cumplir con las obligaciones que la ley le asigna como contribuyente en Colombia, como son las formales y sustanciales, sin perjuicio del derecho al descuento del monto del impuesto de renta pagado en el exterior sobre esas mismas rentas, siempre que el descuento no exceda el monto del impuesto que deba pagar aquí el contribuyente por esas rentas. (Artículo 254 E.T)
Lo expuesto, sin perjuicio del cumplimiento de otras obligaciones específicas, como son las relativas al régimen cambiario y de otros impuestos como es el Gravamen a los Movimientos financieros cuando disponga de los recursos en Colombia por medio de cuentas de ahorro, corriente o sobre el giro de cheques de gerencia, cuando sea el caso.
Por otra parte en relación con el IVA, es necesario tener en cuenta los elementos que configuran el hecho generador, aspecto tratado en el concepto Unificado 0001 de 2003 cuando prescribe:
"
DESCRIPTORES: HECHOS GENERADORES. (PAGINAS 30-32)
1. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL HECHO GENERADOR
El hecho generador del Impuesto sobre las ventas está compuesto de varios elementos, los cuales permiten estudiar el impuesto de una manera sistemática, a saber:
1. 1. ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL.
Es el hecho previsto en la Ley como generador de la obligación tributaria. En el impuesto sobre las ventas el elemento objetivo consiste en la venta de bienes corporales muebles, conforme con la definición que para efectos del impuesto contempla el artículo 421 del Estatuto Tributario, la prestación de servicios en el territorio nacional, la importación de bienes corporales muebles y la realización de juegos de suerte y azar.
1.2. ELEMENTO SUBJETIVO.
El Estatuto Tributario señala de manera expresa los responsables del impuesto sobre las ventas en los artículos 420 lit. d), 437, 438, 441 a 446, 468-2, parágrafo y 468-3. Al tema se refiere el Decreto 522 de 2003, artículo 1.
1.3. ELEMENTO TEMPORAL.
El Impuesto sobre las ventas es de causación instantánea porque cada hecho generador que se realice se genera el impuesto. Los artículos 429 a 436 señalan los momentos en los cuales se entiende realizado el hecho generador y surge como consecuencia la obligación de registrar contablemente la operación y el impuesto. En el Impuesto sobre las ventas para una eficaz administración del mismo la declaración se presenta por períodos bimestrales, consolidando operaciones realizadas durante el lapso previsto en la Ley, para conformar la base de autoliquidación del impuesto.
1.4. ELEMENTO ESPACIAL.
Busca establecer en donde se entiende realizado el hecho generador, para lo cual es preciso estudiar los efectos de la ley en el espacio.
El articulo 18' del Código Civil establece: «La Leyes obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia». Conforme con dicha disposición las leyes no obligan más allá de las fronteras del país. La excepción a este principio es la extraterritorialidad de la ley en los casos taxativamente establecidos por el legislador. A su vez, el artículo 57 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4 de 1913) señala: «Las leyes obligan a todos los habitantes del país, incluso a los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos>>.
Nuestra Ley acoge como principio la territorialidad de las leyes, es decir, que las leyes no obligan más allá de las fronteras del país; desde luego tiene algunas salvedades, en desarrollo de la teoría de los estatutos, ya sea el estatuto personal, el real o el mixto. Las excepciones se originan principalmente por razón misma de su soberanía toda vez que no se puede quedar sometido a la influencia de la ley extranjera y es así como nuestro código consagró las excepciones que brevemente analizadas son las siguientes:
a. Estatuto Personal.
Según el artículo 19 del Código Civil los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero permanecerán sujetos a la ley colombiana: (...)
El Estatuto personal define, pues, cómo el colombiano está sometido a su ley nacional, lex fori, en multitud de situaciones en que no podía dejarse su reglamentación a la ley extranjera; esas leyes son las del estado civil, las que fijan su capacidad, determinan los derechos y obligaciones de familia entre parientes colombianos y entre parientes colombianos y extranjeros, desde luego cuando se trate de ejecutar actos que deben tener efecto en Colombia. Por lo mismo será la ley colombiana la que determina el lugar que el <<de cujus» ocupó en la sociedad y en la familia, su calidad de casado, soltero, viudo, padre, hijo, etc., y ella misma señalará los derechos de los colombianos, aun en sucesión abierta en el extranjero, lo mismo que los derechos que se deriven del patrimonio, separación, divorcio, paternidad y filiación, legítima, natural o adoptiva, patria potestad, potestad marital, alimentos, órdenes de sucesiones legítimas, porción conyugal, etc.
b. Estatuto Real.
Los bienes, como parte del territorio nacional en cada país, deben regirse por la ley local cualesquiera que sean sus dueños, en virtud del derecho de soberanía del Estado que no permitiría en materia tan trascendental la injerencia de la ley extranjera y es por eso por lo que el artículo 20 del Código Civil preceptúa: <<Los bienes situados en los territorios, y aquellos que se encuentren en los estados, en cuya propiedad tenga interés o derecho la Nación, están sujetos a las disposiciones de este código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia>>.
Será entonces la ley colombiana la que regirá toda relación jurídica referida a los bienes situados dentro del territorio nacional; es ella la que regula la naturaleza y extensión de los derechos reales, los modos de adquirir y transmitir, lo relativo a la posesión, tenencia y goce de los bienes, impondrá imperativos tales como los de la libre enajenación de bienes raíces, la prohibición de que éstos pertenezcan a gobiernos extranjeros; la limitación de los usufructos y fideicomisos sucesivos; la intransmisibilidad de los derechos de uso y habitación, el régimen de las servidumbres legales, las solemnidades para la transmisión de bienes raíces y otros derechos, la expropiación por causa de utilidad pública, etc.>>. (C. E, Sent. Mar. 18/71)
Ahora bien el Estatuto Tributario señala los hechos generadores del gravamen (Art. 420 y s.s) y a continuación consagró ciertas reglas a seguir en eventuales casos en que podría generarse el impuesto.
En el caso de las <<ventas de bienes corporales muebles>> es claro que el principio de territorialidad impone que se tenga como referencia la situación o ubicación material de los bienes.
Para el caso de la prestación de servicios, la Leyes clara al señalar el elemento espacial, el territorio nacional. Lo que aquí interesa para que surja el cobro del impuesto es que el servicio se preste dentro del territorio del Estado y no aplica sobre servicios que se presten en el exterior. Lo determinante es el lugar donde se materialice la obligación de hacer correspondiente, al menos en su inicio, aunque la realización se complete o perfeccione fuera del territorio nacional. Posteriormente se analizarán las reglas que acoge nuestro Estatuto Tributario para la prestación de servicios.
No obstante, como cuestión. excepcional, la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, (artículo 53) introdujo una modificación en materia del impuesto sobre las ventas, específicamente en materia de prestación de servicios que afecta el principio de territorialidad de la ley en cuanto los servicios taxativamente enumerados en el Estatuto Tributario artículo 420, parágrafo 3 numeral 3 aun cuando ejecutados desde el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia y por lo mismo generan el impuesto sobre las ventas. . . . “ (Subrayado fuera de texto)
Finalmente, es del caso reiterar que los responsables de páginas Web y sitios de internet de origen colombiano que operan en el internet y cuya actividad económica es de carácter comercial, financiera o de prestación de servicios, deben inscribirse en el registro mercantil y suministrar a la DIAN la información de las transacciones económicas que esta entidad requiera en el ejercicio de su competencia
Atentamente,
JUAN ORLANDO CASTAÑEDA FERRER
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria