OFICIO 8526
16 de febrero de 2005

 

En el escrito de la referencia plantea usted varias inquietudes relacionadas con la retención en la fuente, el impuesto sobre las ventas y el impuesto de timbre y las actividades desarrolladas por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Respecto a su primera inquietud me permito manifestarle que el inciso primero del artículo 1o del Decreto 2885 de 2001, establece:

" Autorretención en la fuente para servicios públicos. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes, prestados a los usuarios de los sectores industrial, comercial y oficial, están sometidos a la tarifa del dos y medio por ciento (2.5%), sobre el valor del respectivo pago o abono en cuenta, la cual deberá ser practicada a través del mecanismo de la autorretención por parte de las empresas prestadoras del servicio, que sean calificadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resolución de carácter general”.

Con la expedición de la norma citada, se estableció una tarifa especial de retención sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a los usuarios determinados en la disposición, retención recaudada a través del mecanismo de la autorretención por las empresas prestadoras de los servicios públicos beneficiarias. Si la empresa prestadora del servicio público domiciliario no ha sido autorizada por la DIAN como autorretenedora no habrá lugar a practicar la retención por este concepto, por ausencia de agente retenedor autorizado.

De tal manera, que la autorretención prevista en el Decreto 2885 de 2001, opera únicamente sobre los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios públicos domiciliarios y las actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.

Los pagos por conceptos diferentes a los previstos en el Decreto 2885/01 que se realicen a dichas empresas, estarán sometidos a las normas generales de retención en la fuente del impuesto sobre la renta.

El numeral 4 del artículo 476 del Estatuto Tributario señala que están excluidos del Impuesto sobre las Ventas, los servicios públicos de energía, acueducto y alcantarillado, aseo público, recolección de basuras y gas domiciliario ya sea conducido por tubería o distribuido en cilindros. En el caso del servicio telefónico local, se excluyen del impuesto los primeros doscientos cincuenta (250) impulsos mensuales facturados a los estratos 1 y 2, y el servicio telefónico prestado desde teléfonos públicos.

El artículo 437-2 del Estatuto Tributario indica que: “Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:

1. Las siguientes entidades estatales:

La Nación, los departamentos, el Distrito Capital, y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y directas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria cualquiera que sea la denominación que ellas adopten, en todos los ordenes y niveles y en general los organismos y dependencias del Estado a los que la Ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

2. Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sean o no responsables del IVA, y los que mediante resolución de la DIAN se designen como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas . . . ”
" . . .
Parágrafo 1o. La venta de bienes o prestación de servicios que se realicen entre agentes de retención del impuesto sobre las ventas de que tratan los numerales 1, 2 y 5 de este artículo no se regirá por lo previsto en este artículo. . . ."

Así las cosas, si quien debe realizarle un pago a una empresa de servicios públicos domiciliarios es agente retenedor del IVA, mientras que la entidad beneficiaria no lo es, aquella deberá practicar la retención del Impuesto sobre las Ventas, siempre y cuando la operación sea gravada. En el evento en el que tanto quien realiza el pago, como quien lo recibe sean agentes retenedores del IVA, no habrá retención por este impuesto.

Con relación a las llamadas telefónicas al territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, en el concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas 0001 de junio 19 de 2003, Título XIII, Punto 1, se indicó:
" . . .
1.OPERACIONES REALIZADAS EN EL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA.

La Ley 47 de 1993, por la cual se expidieron normas para la organización y el funcionamiento del Departamento Archipiélago, en su artículo 22 dispuso que el Impuesto sobre las Ventas no se aplicará en los siguientes hechos: . . ."

" . . . d) La prestación de servicios destinados o realizados en el territorio del Departamento Archipiélago. . . . "

De esta manera, las llamadas telefónicas de larga distancia nacional hacia dicho territorio no están gravadas con IVA.

Respecto de la aplicación del impuesto de timbre nacional en contratos de prestación de servicios públicos domiciliarios, es oportuno tener en cuenta acorde con lo señalado en el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, que existe contrato desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que esta dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.

La Corte Constitucional en Sentencia C-636 de 31 de mayo de 2000, cita apartes de la sentencia C-493 de 1997 cuando expresa:

"Debe precisarse, sin embargo, que en materia de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo regulado por el legislador y con el propio contenido de la Constitución Política, algunos de cuyos aspectos más relevantes se han destacado, la naturaleza de la relación jurídica entre la empresa que lo presta y el usuario no es solamente contractual sino también estatutaria debido a que su prestación involucra derechos constitucionales - salud, educación, seguridad social etc- y su reglamentación administrativa obedece a intereses públicos determinados, quedando reservada su gestión, control y vigilancia a los organismos del Estado:"

Es decir, el objeto del contrato es la prestación del servicio como tal, siempre que el solicitante y el inmueble se encuentren en las condiciones previstas por la empresa, sin que en el contrato se establezca una cuantía determinada o determinable, sino que está referido a una formula tarifaria con base en criterios definidos en la ley y con las condiciones específicas de cada servicio donde se tienen en cuenta diferentes factores, unos de las condiciones específicas de los contratantes y otros inherentes a la ley que regula este tipo de contratos. Los derechos y obligaciones para las partes que surgen del contrato, son los establecidos igualmente en la ley.

De esta manera, no se dan los presupuestos señalados en el artículo 519 del Estatuto Tributario y por ende esta clase de contratos entre las empresas de servicios públicos domiciliarios y los usuarios por la prestación de estos servicios no son objeto del impuesto de timbre nacional.

Por último hay que anotar que en relación con la prestación del servicio de teléfono no existe ninguna limitación o tratamiento especial en lo que a los impuestos descontables se refiere, sino los generales señalados en la ley, como son los previstos en los artículos 485 y siguientes del Estatuto Tributario, incluido lo dispuesto por el artículo 496 ibídem.