Doctor
JULIO CESAR ECHEVERRY CEBALLOS
Notario Veintidós
Calle 44 (San Juan) No. 71- 55
Medellín –Antioquia

Ref: Consulta radicada bajo el número 17270 de 07/03/2005

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 esta Oficina es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior y de control de cambios en lo de competencia de la Entidad, en este sentido se emite el presente concepto.

TEMA: Retención en la fuente

DESCRIPTORES: EXCEPCIÓN DE RETENCIÓN

FUENTES FORMALES: Ley 388 de 1997 - Artículo 91

Ley 812 de 2003 - Artículo 104

Estatuto Tributario - Artículo 400

PROBLEMA JURÍDICO:

¿Qué se debe entender por vivienda de interés social, para efectos de aplicar la excepción en el pago de retención en la fuente de que trata el artículo 400 del Estatuto Tributario?

TESIS JURÍDICA:

Para efectos de aplicar la excepción en el pago de retención en la fuente de que trata el artículo 400 del Estatuto Tributario, vivienda de interés social es aquella que se ajusta al precio máximo señalado en la Ley.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

El artículo 44 de la Ley 9 de 1989, tal y como fue modificado por el artículo 91 de la Ley 388 de 1997, define vivienda de interés social en los siguientes términos:

“Se entiende por vivienda de interés social aquellas que se desarrollen para garantizar el derecho a la vivienda de los hogares de menores ingresos. En cada plan de desarrollo el Gobierno Nacional establecerá el tipo y precio máximo de las soluciones destinadas a estos hogares teniendo en cuenta, ente otros aspectos, las características del déficit habitacional, las posibilidades de acceso al crédito de los hogares, las condiciones de la oferta, el monto de recursos de crédito disponibles por parte del sector financiero y la suma de fondos del Estado destinados a los programas de vivienda".

De manera concordante el artículo 134 de la Ley 388 dispuso:

“La definición de vivienda de interés social contenida en la Ley 9a de 1989 continuará vigente hasta que se expida el próximo Plan Nacional de Desarrollo. En particular esta transición se aplicará a la calificación de programas para efectos de financiación o subsidios de vivienda y los procesos de pertenencia y demás mecanismos para su legalización o regularización urbanística."

A su vez, el artículo 104 de la Ley 812 de 2003 (junio 26) - Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 91 de la Ley 388 de 1997, establece:

" DEFINICIÓN DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL De conformidad con el artículo 91 de la Ley 388 de 1997, el valor máximo de una vivienda de interés social y subsidiable será de ciento treinta y cinco salarios mínimos legales mensuales (135 smlm). Los tipos de vivienda y sus rangos de valor en smlm se presentan en el siguiente cuadro:

Tipos Rango viviendas en smlm

1 0 a 50 1/

1 0 a 40 2/

2 51 a 70 1/

2 41 a 70 2/

3 71 a 100

4 101 a 135

1/ En los municipios con población superior a 500.000 habitantes.

2/ En los municipios con población inferior a 500.000 habitantes

El artículo 108 ibídem adicionó el artículo 99 de la Ley 388 de 1997, con el siguiente parágrafo:

"Con el fin de evitar los asentamientos humanos en zonas no previstas para tal fin por los planes de ordenamiento territorial, los notarios se abstendrán de correr escrituras de parcelación, subdivisión y loteo, hasta tanto no se allegue por parte del interesado el Certificado de Conformidad con Normas Urbanísticas expedido por la autoridad con jurisdicción en la zona donde se halle ubicado el predio, el cual debe protocolizarse dentro de la escritura. El Gobierno Nacional establecerá las características y condiciones del Certificado de Conformidad con Normas Urbanísticas, el cual tendrá un costo único para cualquier actuación".

Por su parte el artículo 400 del Estatuto Tributario establece:

“El otorgamiento, la autorización y el registro, de cualquier escritura pública, de compraventa o de hipoteca de una vivienda de interés social de que trata la Ley 9 de 1989 no requerirá del pago de retenciones en la fuente".

Con el fin de atender el verdadero sentido de la norma, este Despacho consultó ante la Oficina Jurídica del Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, entidad competente sobre la materia, sobre lo que se entendía por "vivienda de interés social", quién contestó mediante Oficio 1200 EZ-31765 de 2005, haciendo referencia al artículo 104 de la Ley 388 de 1997 citado y artículo 7o del Decreto 975 de 2003.

De tal manera que para efectos de la aplicación del artículo 400 del Estatuto Tributario, el cual señala que el otorgamiento, la autorización y el registro de cualquier escritura pública de compraventa o de hipoteca de vivienda de interés social de que trata la Ley 9 de 1989, no requiere pago de retenciones en la fuente, es preciso referirnos a la definición vigente de vivienda de interés social, para lo cual debe tenerse en cuenta que el articulo 44 de la Ley 9 de 1989 fue modificado por el articulo 91 de la Ley 388 de 1997, que remite a la definición que de ésta clase de vivienda haga el Plan de Desarrollo, como en efecto dispuso el artículo 104 de la Ley 812 de 2003, disposición que toma como parámetro el valor de la vivienda en salarios mínimos mensuales vigentes.

Cabe anotar que la exención no restringe su aplicación a la compraventa o hipoteca de vivienda nueva, razón por la cual este despacho considera que también goza de las regulaciones especiales de esta clase de vivienda, en relación con la exclusión de retención en la fuente, la venta de vivienda usada, siempre que se ajuste al valor máximo establecido en la ley para la vivienda de interés social.

Finalmente, es necesario precisar que la referencia hecha por el artículo 1o del Decreto 1243 de 2001 modificado por el Decreto 1854 del mismo año, tiene incidencia para las solicitudes de devolución o compensación del IVA por la adquisición de materiales de construcción de vivienda de interés social presentadas ante la administración tributaria, debido a que la vivienda que corresponda al estrato socioeconómico seis (6) en ningún caso otorga derecho a la devolución del mencionado impuesto.

En los anteriores términos se revocan los conceptos 031847 de 2003 (mayo 26) y 08608 de 2005 (febrero 16) y demás pronunciamientos contrarios.

Atentamente,

CAMILO ANDRES RODRIGUEZ VARGAS
Jefe Oficina Jurídica