Doctor
ORLANDO VELANDIA SEPULVEDA
Subdirector de Fiscalización Tributaria
Bogotá

Ref: Consulta radicada bajo el número 530070 de 27/01/2005

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el articulo 2° de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarías de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

TEMA Impuesto sobre la Renta y Complementarios

DESCRIPTORES DEDUCCIÓN POR GASTOS DE SALUD Y EDUCACIÓN

FUENTES FORMALES ARTÍCULOS 386 Y 385 Estatuto Tributario

Ley 788 de 2002 artículos 15 y 84

Decreto 3750 de 1986 artículo 5

PROBLEMA JURÍDICO:

Son deducibles los pagos indirectos que realiza el empleador al trabajador por concepto de salud, educación y alimentación, a que hace referencia el artículo 5 del Decreto 3750 de 1986?

TESIS JURÍDICA:

Los pagos indirectos que realiza el empleador al trabajador por concepto de salud, educación y alimentación, a que hace referencia el artículo 5 del Decreto 3750 de 1986, son deducibles, siempre que cumplan los requisitos establecidos en la ley.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

Los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario contemplan los procedimientos utilizados al calcular la retención en la fuente; para ello se tiene en cuenta la totalidad de los pagos que realiza el empleador al trabajador, excepto aquellos que la misma norma señala como ingresos no gravados en cabeza del beneficiario. De esta manera para realizar la retención se deben tener en cuenta tanto los pagos directos como los indirectos que se realicen al trabajador en el correspondiente mes. El decreto 3750 de 1986, en su artículo 5, define los pagos indirectos para efectos de la retención en la fuente:

'Para efectos de lo previsto en los artículos anteriores, constituyen pagos indirectos hechos al trabajador, los pagos que efectúe el patrono a terceras personas, por la prestación de servicios o adquisición de bienes destinados al trabajador o a su cónyuge o a personas vinculadas con él por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, siempre y cuando no constituyan ingreso propio en cabeza de las personas vinculadas al trabajador y no se trate de las cuotas que por ley deban aportar los patronos a entidades tales como el Instituto de Seguros Sociales, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje y las Cajas de Compensación Familiar.

Se excluyen los pagos que el patrono efectúe por concepto de educación, salud y alimentación, en la parte que no exceda, del valor promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores de la respectiva empresa por tales conceptos, y siempre y cuando correspondan a programas permanentes de la misma para con los trabajadores'

La ley 788 de 2002 en su artículo 15 adicionó el artículo 87-1 al Estatuto Tributario e introdujo una limitante para efectos de la deducibilidad en los pagos que por salarios realicen los contribuyentes a los trabajadores;

'Los contribuyentes no podrán solicitar como costo o deducción, los pagos cuya finalidad sea remunerar de alguna forma y que no hayan formado parte de la base de retención en la fuente por ingresos laborales.

Exceptúame de la anterior disposición los pagos no constitutivos de ingreso gravable o exentos para el trabajador, de conformidad con las normas tributarias incluido los provistos en el artículo 387 del Estatuto Tributario'

De esta manera el contribuyente no puede solicitar como costo o deducción los pagos sobre los cuales no se haya efectuado retención en la fuente, a menos que se trate de pagos que por expresa disposición legal no deban estar sometidos a ella. En el caso de los pagos indirectos a que hace referencia el artículo 5 del decreto 3750 de 1986 es necesario distinguir los que se encuentran y los que no se encuentran sujetos a retención teniendo en cuenta que sobre estos últimos no se aplica la limitante del artículo 87-1 del Estatuto Tributario. En este sentido se pronunció el Consejo de Estado mediante la sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2004, radicados 14295 y 14427:

...Esto significa que los pagos que los patronos efectúen a terceras personas por concepto de educación, salud y alimentación para sus trabajadores o sus familias, que cumplan los requisitos exigidos en el articulo 5 del decreto reglamentario 3750 de 1986 y en el artículo 387-1 del Estatuto Tributario para no estar sujetos a retención en cabeza del empleado, son deducibles por tratarse de pagos laborales indirectos que de conformidad con las normas tributarias no están sujetos a retención en la fuente y en consecuencia están exceptuados de la limitación prevista en el articulo 15 de la Ley 788 de 2002...

En los términos del citado artículo 5 del decreto 3750 de 1986 no se encuentran sujetos a retención los pagos que el patrono efectúe por concepto de educación, salud y alimentación, en la parte que no exceda del valor promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores de la respectiva empresa por tales conceptos, y siempre y cuando correspondan a programas permanentes de la misma para con los trabajadores. No obstante, en relación con los pagos por concepto de alimentación, la ley 788 de 2002, en su artículo 84, modificó al artículo 387-1 del Estatuto Tributario, en los siguientes términos:

''Disminución de la base de retención por pagos a terceros por concepto de alimentación. Los pagos que efectúen los patronos a favor de terceras personas, por concepto de la alimentación del trabajador o su familia, o por concepto del suministro de alimentación para éstos en restaurantes propios o de terceros, al igual que los pagos por concepto de la compra de vales o tiquetes para la adquisición de alimentos del trabajador o su familia, son deducibles para el empleador y no constituyen ingreso para el trabajador, sino para el tercero que suministra los alimentos o presta el servicio de restaurante, sometido a la retención en la fuente que le corresponda en cabeza de estos últimos, siempre que el salario del trabajador beneficiado no exceda de, quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Lo anterior sin menoscabo de lo dispuesto en materia salarial por el Código Sustantivo de Trabajo.

Cuando los pagos en el mes en beneficio del trabajador o de su familia, de que trata el inciso anterior excedan la suma de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes, el exceso constituye ingreso tributario del trabajador, sometido a retención en la fuente por ingresos laborales, Lo dispuesto en este inciso no aplica para los gastos de representación de las empresas, los cuales son deducibles para éstas.

Para los efectos previstos en este artículo, se entiende por familia del trabajador, el cónyuge o compañero (a) permanente, los hijos y los padres del trabajado'

De esta manera constituyen ingreso para el trabajador sometido a retención en la fuente los pagos indirectos por educación y salud efectuados en exceso del valor promedio que se reconoce a la generalidad de los trabajadores de la respectiva empresa por tales conceptos y el exceso sobre el valor de 2 salarios mínimos mensuales vigentes de los pagos por concepto de alimentación; asimismo, los pagos por concepto de alimentación cuando el salario percibido por el trabajador es superior a 15 salarios mínimos mensuales vigentes, casos en los cuales la retención es-requisito para que opere la deducibilidad.

Atentamente,

JUAN JOSE FUENTES BERNAL
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria