Doctor
HERNANDO GONZÁLEZ MURCIA

Representante Legal
Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima- Clínica Tolima .
Carrera 1 #12-22
Ibagué

Ref: Consulta radicada bajo el número 163 de 03/01/2005

Cordial saludo, doctor González:

Damos respuesta a su consulta de la referencia, en la cual pregunta si un contratista, que en la fecha de celebración del contrato de prestación de servicios, se encontraba inscrito en el régimen simplificado, y que al momento de liquidar el contrato está inscrito en el régimen común, ¿debe facturar el IVA sobre los honorarios y quien debe asumir este impuesto teniendo en cuenta que en el contrato no quedó estipulado ningún tipo de gravamen? El peticionario agrega que la contratante es una sociedad de responsabilidad limitada, cuyo objeto social es la prestación de servicios de salud, actividad no gravada con impuesto sobre las ventas, pero que por efectos de la actividad secundaria de arrendamiento de bienes inmuebles para el ejercicio del comercio, es responsable del impuesto; además que el objeto del contrato era recuperar cartera por venta de servicios de salud a una entidad pública.

En primer lugar, es necesario precisar que la competencia conceptual de esta dependencia, radica en la interpretación general y abstracta de las normas tributarias, cuando su texto no sea lo suficientemente claro. Conforme con lo anterior, no es factible resolver cuestionamientos que impliquen la solución de casos particulares; en este sentido procedemos a dar respuesta en forma general, correspondiendo al interesado analizar la adecuación al caso concreto.

Por regla general, según el artículo 420 del Estatuto Tributario, toda prestación de servicios en el territorio nacional se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas, y únicamente se hallan excluidos los expresamente señalados como tales.

Ahora, de conformidad con el artículo 437 ibídem son responsables del impuesto sobre las ventas, entre otros:

"c) Quienes presten servicios;

e) Los contribuyentes pertenecientes al régimen común del impuesto sobre las ventas, cuando realicen compras o adquieran servicios gravados con personas pertenecientes al régimen simplificado, por el valor del impuesto retenido, sobre dichas transacciones.

…

Parágrafo. A las personas que pertenezcan al régimen simplificado, que vendan bienes o presten servicios, les está prohibido adicionar al precio suma alguna por concepto del impuesto sobre las ventas. Si lo hicieren, deberán cumplir íntegramente con las obligaciones predicables de quienes pertenecen al régimen común, (subrayado fuera de texto).

A su turno, el artículo 437-2 ibídem, establece:

"Artículo 437-2. Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas. Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:

2. Quienes se encuentren catalogados como grandes contribuyentes por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sean o no responsables del IVA, y los que mediante resolución de la DIAN se designen como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas

4. Los responsables del régimen común, cuando adquieran bienes corporales muebles o servicios gravados, de personas que pertenezcan al régimen simplificado. ..." (Subrayado fuera de texto).

A su tumo el artículo 4° del Decreto Reglamentario 380 de 1996, señala:

"Artículo 4°. RESPONSABLE DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS POR EL VALOR RETENIDO. Cuando los responsables pertenecientes al régimen común del impuesto sobre las ventas, adquieran bienes o servicios gravados de personas que pertenezcan al régimen simplificado, deben asumir la retención del IVA sobre dichas transacciones, aplicando el porcentaje señalado en el artículo 1° de este decreto'(subrayado fuera de texto).

Con base en el análisis sistemático de las normas antes citadas, frente al caso planteado, se pueden tener los siguientes escenarios:

a. Cuando la sociedad contratante es gran contribuyente, sea o no responsable del IVA, o responsable del impuesto sobre las ventas del régimen común designada por la DIAN como agente de retención de este impuesto o simple responsable del régimen común, y el contratista pertenece al régimen simplificado, al que le está prohibido adicionar al precio el IVA, entonces aquella debe proceder a su retención, sin que ello signifique que el pago efectuado al contratista se vea disminuido por la retención del impuesto, pues conforme con el artículo 4o del D.R. 380 de 1996, en operaciones con responsables del régimen simplificado la retención del setenta y cinco por ciento (75%) del IVA es asumida por el responsable del régimen común.

b. Cuando la sociedad contratante es gran contribuyente, sea o no responsable del IVA, o responsable del impuesto sobre las ventas del régimen común designada por la DIAN como agente de retención de este impuesto, y el contratista pertenece al régimen común sin tener la calidad de agente retenedor, aquella debe efectuar la retención en la fuente del setenta y cinco por ciento (75%) y pagarte el veinticinco por ciento (25%) restante al contratista. El responsable del régimen común que enajena, debe expedir factura y discriminar el iva.

c. Cuando la sociedad contratante es gran contribuyente, sea o no responsable del IVA, o responsable del impuesto sobre las ventas del régimen común designada por la DIAN como agente de retención, y el contratista pertenece al régimen común y ostenta la calidad de agente retenedor, este debe expedir factura y discriminar el impuesto sobre las ventas de conformidad con los artículos 511, 615 y 617 del Estatuto Tributario y aquella no puede efectuar retención y debe pagarle el cien por ciento (100%) del impuesto al contratista (parágrafo del artículo 3° del Decreto Reglamentario 380 de 1996).

d. Cuando la sociedad contratante es responsable del régimen común sin ostentar la calidad de agente retenedor y el contratista pertenece al régimen común, entonces este debe expedir factura y discriminar el impuesto sobre las ventas, aquella no puede efectuar retención y debe pagarle el cien por ciento (100%) del impuesto al contratista.

Como se observa, en cualquiera de estos eventos, es un hecho cierto, que la sociedad contratante en el momento de la celebración del contrato de prestación de servicios, debía prever el pago del impuesto sobre las ventas, bien para asumirlo a título de retención del setenta y cinco por ciento (75%), en su condición de agente retenedor del IVA, sin descontarle valor alguno al contratista del régimen simplificado, o bien para pagar el IVA adicionado al precio de venta facturado por el contratista del régimen común, vía retención en la fuente o mediante pago directo al mismo.

Si el responsable, por cualquier circunstancia, dejó de recaudar el impuesto al que legalmente estaba obligado, deberá pese a ello, declararlo y pagarlo a la Administración Tributaria, sin perjuicio de la acción que tendría contra el contribuyente (afectado económico), para obtener el reintegro de los valores adeudados a título del impuesto.

Lo anterior indica entonces, que si surgen conflictos entre las partes con ocasión del pago del gravamen, éstos pertenecen al ámbito privado de los particulares y en tal medida deberán ser solucionados sin que puedan ser oponibles al fisco nacional, ya que los efectos fiscales de las relaciones contractuales se producen con independencia de las cláusulas convenidas y de las consecuencias que ellas puedan acarrear (artículo 553 del Estatuto Tributario y Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No. 00001 del 19 de junio de 2003).

No sobra recordar, que el impuesto sobre las ventas retenido en las operaciones realizadas con personas pertenecientes al régimen simplificado, puede ser descontado por el responsable perteneciente al régimen común, de acuerdo con lo previsto en los artículos 483, 485, 485-1, 488, 489, 490, 496,498 del Estatuto Tributario y demás normas concordantes.

Cuando el responsable del régimen simplificado se inscriba como responsable del régimen común o cumpla los requisitos para pertenecer a este, se encuentra obligado a facturar y liquidar el iva correspondiente independientemente de la fecha de suscripción del contrato

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” – “técnica”, dando click en el link 2Doctrina Ofician Jurídica”

Atentamente,

CARLOS CERON SALAMANCA
Delegado División de Normativa y Doctrina Tributaria
Oficina