Concepto Nº 033856
Junio 3 de 2005

Ref: Consulta radicada bajo el número 36228 de 11/05/2005

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1º de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

TEMA Impuesto sobre la Renta y Complementarios
DESCRIPTORES PRECIOS DE TRANSFERENCIA
PRECIOS DE TRANSFERENCIA - DECLARACION INFORMATIVA
PRECIOS DE TRANSFERENCIA -DOCUMENTACION COMPROBATORIA.

FUENTES FORMALES ARTICULOS 260-1, 450 Y 452 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO

PROBLEMA JURIDICO:

¿Sobre quién recaen las obligaciones de presentar la declaración informativa y de preparar y conservar la documentación comprobatoria, para efectos del régimen de precios de transferencia, en el negocio de comercialización internacional de fruta?

TESIS JURIDICA:

Las obligaciones de presentar la declaración informativa, de preparar y conservar la documentación comprobatoria y de cumplir todas las disposiciones pertinentes al régimen de precios de transferencia, en el negocio de comercialización internacional de fruta, cuando los productores no tienen ingerencia alguna en la operación con el exterior, recaen únicamente sobre la comercializadora internacional.

INTERPRETACION JURIDICA:

El inciso 3° del artículo 260-1 del Estatuto Tributario dispone:

"Para efectos de la aplicación del régimen de Precios de Transferencia se consideran vinculados económicos o partes relacionadas, los casos previstos en los artículos 260, 261, 263 y 264 del Código de Comercio; en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 y los que cumplan los supuestos contenidos en los artículos 450 y 452 del Estatuto Tributario.

...........”

El inciso 8° de la misma disposición señala:

"Así mismo, las disposiciones sobre precios de transferencia, solo serán aplicables a las operaciones que se realicen con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior."

Por su parte, el artículo 450 del Estatuto Tributario, establece:

"Artículo 450. Casos de vinculación económica. Se considera que existe vinculación económica en los siguientes casos:
...

9° Cuando el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, el cincuenta por ciento (50%) o más de su producción, evento en el cual cada una de las empresas se considera vinculada económica.
..."

De acuerdo con los elementos aportados a la consulta, las operaciones de exportación de fruta realizadas a través de comercializadoras internacionales revisten las siguientes características:

• En algunos contratos se establece que la C.I. actúa como un mandatario del productor, sin representación. Otros contratos precisan ser de compraventa de fruta. En otros casos los contratos no tipifican ninguna figura contractual específica.
• En general, el productor se compromete a entregar la totalidad de su producción a la C.I. atendiendo sus indicaciones técnicas. El productor asume la responsabilidad y los riesgos por la fruta hasta su adecuada disposición en el barco.
• Las operaciones de venta de fruta al exterior son realizadas directamente por la comercializadora en condiciones comerciales absolutamente ajenas al productor. El precio es acordado entre la C.I. y su cliente sin intervención ni conocimiento previo del productor. Más del 50% de las ventas de la comercializadora se realizan a un mismo cliente del exterior. Así, más del 50% de la fruta de un productor (con frecuencia el 100%) es vendido por la C.I. a un solo cliente del exterior.
• La C.I. paga un precio predeterminado al productor. El precio varía según la época del año y la calidad de la fruta. En general se dan dos formas de pactar los precios: el riesgo del precio de venta al exterior es asumido en su totalidad por la C.I. o el riesgo de la venta se traslada al productor.
• Los contratos hacen alusión, de una u otra manera, a la condición de exportador del productor, para efectos de las cargas o beneficios que la ley prevé para los exportadores. La C.I. es quien acuerda el precio con el cliente del exterior, realiza efectivamente la exportación y factura al exterior la venta de la fruta.
• Independientemente de la modalidad contractual entre el productor y la C.I. (mandato sin representación, compraventa o innominada), la C.I. vende al exterior banano, empacado en cajas. La factura al cliente del exterior no hace distinción entre el empaque y el producto, el bien exportado es el banano, con todo y su empaque.
• En la generalidad de los casos, entre el productor de la fruta y la C.I. no existe ninguna causal de vinculación de las indicadas en la ley para el Régimen de Precios de Transferencia, salvo la prevista en el numeral 9° del artículo 450 del E.T. y, eventualmente, la prevista en el artículo 452 del E.T.
• Hay vinculación económica entre la C.I. y el cliente en el exterior, bien sea por la causal prevista en el numeral 4° o en el numeral 9° del artículo 450 del E.T.

Según se colige de los antecedentes de la Ley 788 de 2002, que implementó e Colombia el régimen de precios de transferencia, es frecuente que los vinculado económicos mediante la manipulación de los precios de sus operaciones, procure transferir artificialmente sus utilidades de un país con altas tasas de imposición países con tasas inferiores o inclusive a paraísos fiscales, con la finalidad de reducir eliminar el impacto impositivo global de sus operaciones, en perjuicio de los fiscos ( los países que se ven privados, de manera inequitativa, de impuestos a los que legal justamente tienen derecho.

Es claro que cuando dos o más empresas independientes llevan a cabo operaciones las condiciones, tanto comerciales como financieras, que convienen con respecto precio de los bienes o servicios y las condiciones contractuales, son resultado de fuerzas del mercado (oferta y demanda). Sin embargo, cuando empresas vinculadas tienen transacciones entre sí, sus relaciones comerciales y financieras pueden sujetarse directamente a los factores externos de mercado. En este contexto, finalidad de un régimen impositivo de precios de transferencia es contrarrestar el manejo artificial de precios entre entidades vinculadas, efectuado por un grupo multinacional o por una o más administraciones tributarias, con el fin de evitar lesiones a los fiscos que sufren las transferencias.

La remisión que hace el artículo 260-1 del Estatuto Tributario a la causal de vinculación económica consagrada en el numeral 9° del artículo 450 ibídem, consistente en que el productor venda a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí el cincuenta por ciento (50%) o más de su producción, obedece a la verdadera situación de dependencia económica que implica la venta de los productos a una misma empresa o a empresas vinculadas en la proporción anotada, por lo cual los precios de venta podrían estar distorsionados. Y es en el mismo sentido que el artículo 452 ibídem prescribe que la vinculación económica subsiste cuando la enajenación se produce entre vinculados económicamente por medio de terceros no vinculados.

Ahora bien, bajo los supuestos de la consulta es claro que, independientemente de las modalidades contractuales que se adopten entre productores y comercializadores, las operaciones de venta de fruta al exterior son realizadas directa y efectivamente por la comercializadora, en condiciones comerciales absolutamente ajenas al productor; el precio es acordado entre la C.I. y su cliente sin intervención ni conocimiento previo del productor y, en todo caso, la comercializadora es la única que decide a quien y por cuánto le vende y factura al exterior la venta de la fruta.

Siendo así las cosas, resulta palmario que en el caso planteado los productores de fruta no negocian ni deciden las condiciones ni el precio de la operación con el exterior y, por ello, respecto de tales productores no se configura la causal de vinculación económica contemplada en el numeral 9° del artículo 450 del Estatuto Tributario, en la medida en que no ejercen la pretendida ingerencia en la operación, a la que apunta la norma.

Con base en lo anterior, atendiendo la finalidad del régimen de precios de transferencia, se puede concluir que en el caso planteado, las obligaciones de presentar declaración informativa, de preparar y conservar documentación comprobatoria, y de cumplir todas disposiciones pertinentes a dicho régimen en principio recaen únicamente sobre la comercializadora internacional, sin perjuicio de que en virtud de alguna modalidad contractual los productores tengan ingerencia en la operación, caso en el cual se podrían dar, en los términos de la ley, las causales de vinculación que los obligarían al cumplimiento de tales disposiciones.

En lo que se refiere a los demás interrogantes de la consulta, se hacen las siguientes precisiones:

Las causales de vinculación bajo las cuales se enmarca la relación que obliga a la comercializadora internacional a cumplir con las disposiciones relativas al régimen de precios de transferencia son las previstas en el inciso tercero del artículo 260-1 del Estatuto Tributario.

En los casos expuestos, no es dable escindir en las obligaciones por precios de transferencia la operación de venta al exterior (exportación) de cajas de cartón, de la venta de la fruta (sin tener en cuenta el empaque).

En el evento en que se configure alguna o algunas de las causales de vinculación económica respecto de los productores, estos deben responder por las obligaciones del régimen de precios de transferencia; para efectos del respectivo estudio es conveniente prever el suministro de la información por parte de la comercializadora internacional y en lo relativo a los comparables pueden acudir a las bases de datos disponibles en el mercado. En este caso, de conformidad con lo previsto en los artículos 260-4 y 260-10 del Estatuto Tributario y en el artículo 1º del Decreto 4349 de 2004, son los productores que realicen los presupuestos allí contemplados, quienes están obligados a preparar y conservar la documentación comprobatoria, por lo cual son los responsables de las sanciones por incumplimiento a que haya lugar. Igualmente, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, los productores deberán ajustar sus ingresos ordinarios y extraordinarios, costos y deducciones, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 260-2 del Estatuto Tributario en cuenta lo señalado en el Concepto No. 026426 del 10 de mayo de 2005, cuya fotocopia anexamos para su ilustración.

Atentamente,

JUAN JOSE FUENTES BERNAL
Jefe División De Normativa Y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica