Oficio Nº 011707
01-03-2005DIAN
Ref: Consulta radicada bajo el número: 001004 del 09 de diciembre de 2004.
Cordial saludo, doctora Nidia Constanza.
De conformidad con lo previsto en el Artículo 1 de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, en concordancia con el Artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta División es competente para absolver en forma general las consultas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación de las normas correspondientes a los impuestos del orden nacional, administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; presupuesto bajo el cual se da respuesta a su comunicación.
En el escrito de la referencia, previas sus consideraciones respecto de la operación de los juegos de suerte y azar por parte de terceros en virtud del contrato de concesión, consulta si es posible concluir que los "ingresos" obtenidos tanto para la empresa de lotería y juego de apuestas permanentes como para el tercero operador del chance, por concepto de venta de talonarios, credenciales y licencias, están gravados con el impuesto a las ventas a la tarifa del 16%, en razón a que no hacen parte de la renta del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar operados por terceros.
Respecto del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, cuyo régimen fue fijado por la Ley 643 de 2001, éste se halla definido como la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de estos juegos, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarios.
Es así como frente a la posibilidad de que los juegos de suerte y azar puedan ser operados por particulares, la misma Ley diferencia dos modalidades de operación: a) La operación directa: Realizada por los Departamentos y el Distrito Capital a través de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de capital público, y b) La operación mediante terceros: Realizada por personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en los términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz legalmente autorizada.
En el caso de la operación de los juegos de apuestas permanentes o chance a través de terceros en virtud del contrato de concesión, el Decreto No. 1350 de 2003, reglamentario de la Ley 643 de 2001, establece en su Artículo 12 que el régimen aplicable a dicho contrato es el previsto en la Ley de régimen propio de los juegos de suerte y azar, el Esta General de Contratación de la Administración Pública, y las normas reglamentarias dichos ordenamientos.
Los contratos de concesión son definidos en el Artículo 32, numeral 4. del Estatuto de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) como aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.
Para el caso de la concesión de la operación del juego de apuestas permanentes o chance, la contraprestación a la que está obligado el tercero concesionario frente al Estado corresponde al pago de los derechos de explotación, los cuales se constituyen en la renta del monopolio, tal como lo establece el Artículo 7 de la Ley 643 de 2001, y equivalen al 12% de los ingresos brutos obtenidos por el concesionario en la operación de los juegos (Artículos 8 y 23 ibídem), entendiéndose por ingresos brutos el valor total de las apuestas registradas en los formularios (Artículo 2 del Decreto 1350 de 2003).
Como lo ha manifestado la Oficina Jurídica en el Concepto Unificado del Impuesto Sobre las Ventas No. 00001 de 2003, el Articuló 420 del Estatuto Tributario señala lo hechos generadores sobre los cuales recae el Impuesto Sobre las Ventas, entre los cuales se encuentran las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente y la prestación de los servicios en el territorio nacional. Adicionalmente, el Concepto en mención expresa que por regla general, todas las operaciones gravadas que no tengan prevista una tarifa diferencial o especial, estarán sujetas a la tarifa general ( 16%), la cual se aplicará a todos los bienes y servicios que no se encuentren expresamente excluidos o sometidos a tarifas diferenciales o especiales.
En razón de lo expuesto, respecto de la venta de los talonarios contentivos de los formularios únicos de apuestas, por parte de los concedentes a los concesionarios, al versar sobre bienes corporales muebles que no han sido excluidos expresamente del Impuesto Sobre las Ventas, se encuentran sometidos a la tarifa general del 16.%. Igualmente sucede con el otorgamiento de la licencia por parte del concedente al concesionario, por tratarse de una operación que involucra una obligación de hacer con relación al concedente (otorgar un permiso) a cambio de una contraprestación en dinero por parte del concesionario, la cual no se haya excluida expresamente del Impuesto Sobre las Ventas.
Otra situación se presenta con la expedición de las credenciales o carnés por parte del concedente al concesionario, pues si bien lo que se entrega por el valor pactado es un documento, con su enajenación lo que en realidad se está otorgando son los derechos Intangibles que en él se incorporan en desarrollo del contrato de concesión, para ejercer la actividad de los juegos de apuestas permanentes y acreditarse como concesionario. En este sentido no están gravados con el impuesto sobre las ventas.
Lo anterior, sin perjuicio de la fabricación de dichos carnés o credenciales que es una operación gravada a la tarifa general, cuyo responsable es el productor y la base gravable es el precio de venta fijado a las empresas concedentes de los juegos que encarguen su producción.
Atentamente,
JUAN ORLANDO CASTAÑEDA FERRER
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria