Oficio Nº 012935

07-03-2005

DIAN

Ref: Consulta radicada bajo el número 0599 de 21/1212004

Cordial saludo.

Conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y la Resolución No. 5467 del 15 de junio de 2001, este despacho es competente para absolver en sentido general y abstracto las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias cuyos impuestos administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y es bajo estos presupuestos que SE atenderá su consulta.

Mediante radicado de la referencia formula usted una serie de interrograntes relacionados con la Sentencia C-1201 de 2003 y la Circular 140 de 2004 sobre la Comunicación a Deudores Solidarios en el Proceso de Determinación.

Al respecto este despacho hace las siguientes consideraciones:

En varios apartes de la sentencia que hoy se cita, la Corte Constitucional es muy clara al señalar el fin perseguido con la comunicación al deudor solidario, veamos:

.. Por lo anterior, y partiendo de una concepción del procedimiento administrativo, y dentro de él proceso de determinación de las obligaciones tributarias, que lo entiende como un conjunto de actos independientes pero con cate nadas con miras a la obtención de un resultado final que es la decisión administrativa definitiva, cada acto, ya sea el que desencadena la actuación, los instrumentales o intermedios, el que le pone fin, el que comunica este último y los destinados a resolver los recursos procedentes por la vía gubernativa, deben responder al principio del debido proceso. Dentro de este contexto, el acto mediante el cual se vincula a los interesados a dicha actuación, tiene como finalidad garantizar los derechos de defensa y de contradicción como nociones integrantes del concepto de debido proceso a que se refiere el artículo 29 d la Constitución Política, y por ello reviste especial importancia que se lleve a cabo de manera tal que permita un participación real de tales interesados en el procedimiento administrativo iniciado."

Por lo tanto la comunicación surtida en los términos del Artículo 28 del C.C.A., permite que se integre el litisconsorcio pasivo, permitiendo a los deudores solidarios ejercer su derecho al debido proceso, en las mismas condiciones que el deudor principal

Sobre el tema este despacho se pronuncio mediante Oficio 091646 de Diciembre 30 de 2004, en los siguientes términos:

" Mediante radicado de la referencia formula usted unos interrogantes respecto de los alcances de la Circular 140 de 2004, expedida por la Dirección de Impuestos, y en la cual se hacen algunas precisiones que deberán tenerse en cuenta al momento de proferirse las actuaciones administrativas dentro del proceso de determinación de impuestos e imposición de sanciones en los cuales de acuerdo con la naturaleza del contribuyente, sea necesario comunicar a quienes la Ley califica como deudores solidarios o subsidiarios.

En primer término, respecto de la naturaleza facultativa o necesaria del litis consorcio, la Corte Constitucional en la Sentencia C 1201 de 2003, cuyo aparte fue transcrito en la Circular 140 de 2004 señala:

“...Simplemente la aplicación de esta norma permite que se integre adecuadamente el litis consorcio pasivo, dando oportunidad a los deudores solidarios de ejercer su derecho al debido proceso. Las reglas sobre competencia, términos procesales, medios de prueba, recursos, etc, siguen siendo los mismos. Es mas, como lo señalan varios de los intervinientes, actualmente es aceptada tal posibilidad de intervención de los terceros responsables mediante la integración de un litisconsocio facultativo, sin que ello implique alteración de las normas de procedimiento vigentes. Por ello, la comunicación surtida en los términos del artículo 28 del C.CA no tiene el efecto de modificar las disposiciones procedimentales tributarias" (negrilla fuera de texto)

Por lo tanto, una vez vinculado el deudor solidario mediante la comunicación surtida en los términos del artículo 28 de C.C.A y de conformidad con las directrices incluidas en la Circular antes citada, depende de la voluntad de cada uno de ellos ejercer su derecho de defensa y al debido proceso en las mismas condiciones que el deudor principal mediante la integración de una litisconsorcio facultativo.

En virtud de lo anterior, el deudor solidario podrá alegar dentro del término y oportunidad legal, las nulidades que considera vician el proceso, las cuales se deben estudiar respecto de cada caso particular, teniendo en cuenta que por regla general existen nulidades que pueden ser saneadas, lo cual en algunos casos podrá beneficiar no solo a los demás terceros que resultan ser solidariamente responsables, sino también al directamente responsable." (subrayado fuera de texto)

Depende entonces de la voluntad del deudor solidario ejercer su derecho de defensa y debido proceso en las mismas condiciones que el deudor principal mediante la integración del litisconsorcio facultativo, razón por la cual este despacho no encuentra que exista impedimento formal para otorgar personería cuando sólo ejerce su derecho de defensa mediante la interposición de un recurso de reposición y no antes. Se recuerda que para la entidad la obligación radica en comunicar según el artículo 28 del C.C.A, y la decisión de intervenir o no depende única y exclusivamente del deudor solidario.

Acerca de su inquietud sobre la vinculación solidaria de los socios cuando se trata de deudas por concepto de sanciones, la Circular 140 de 2004, es expresa en señalar que

"1. Las Divisiones de Fiscalización y Liquidación de las Administraciones, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa a los deudores solidarios y/o subsidiarios, deberán comunicarles mediante escrito dirigido a cada solidario o subsidiario que se encontrare obligado junto con el deudor principal por el mismo periodo objeto de determinación, la existencia de la actuación administrativa que se inicia al contribuyente, el objeto de la misma, especificando el impuesto, año y periodo gravable sobre los cuales se propone modificar la liquidación privada, tales como: el requerimiento especial y su ampliación cuando a ello hubiere lugar, liquidaciones de revisión, liquidaciones de aforo y liquidaciones de corrección, proferidos en contra del contribuyente respecto del cual se deriva la obligación tributaria sustancia; lo anterior respecto de los deudores solidarios. Igual procedimiento se aplicará en las actuaciones administrativas mediante las cuales se establece la obligación de declarar, tales como emplazamientos para declarar, resolución sanción por no declarar, así como las actuaciones administrativas mediante las cuales se adelante un proceso sancionatorio como son los pliegos de cargos y resolución sanción, respecto de los deudores subsidiarios" (resaltado fuera de texto)

Finalmente, la pregunta formulada en el numeral 3, no corresponde a nuestra labor de interpretación de normas tributarías, en razón a que es el mismo Estatuto Tributario el que señala en los artículos 793 y siguientes que sujetos responden solidariamente por el pago de tributos, debiendo entonces remitirse estrictamente a los mismos.

Atentamente,

JUAN ORLANDO CASTAÑEDA FERRER

Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria