Oficio Nº 013939
09-03-2005
DIAN

Ref: Consulta radicada bajo el número 75582 de 16/09/2004

En primer término se aclara, que la competencia del Despacho radica en la absolución de manera general de las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional conforme con lo dispuesto por los artículos 11 del Decreto 1265 de 1999 y artículo 1o de la Resolución 5467 de 2001.

Consulta cuál es el soporte fiscal exigido para legalizar una cesión de usufructo de un inmueble comercial arrendado.

Sobre el tema probatorio este Despacho ha manifestado:

...Al respecto se tiene que el artículo 742 del Estatuto Tributario indica que "La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos.", y el artículo 743 del mismo Estatuto establece que la idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuirles de acuerdo con las reglas de la sana crítica, lo cual compagina con lo expresado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil en relación con el mismo tema, así:

''Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.

...Para tal efecto debe tener en cuenta que la idoneidad de los medios de prueba depende, en primer lugar de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las normas tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica (Artículo 743 del Estatuto Tributario).

(Concepto 055823 septiembre 8 de 2003). "

El contrato de usufructo tiene características propias, que lo diferencian del contrato de arrendamiento, como señala el Doctor José Alejandro Bonivento Fernández en su texto sobre Los Principales Contratos Civiles:

"El derecho de usufructo conlleva la facultad de gozar de una cosa con cargo a conservar su forma y sustancia (artículo 853 c.c.). Y en este aspecto, precisamente, se confunde con el arrendamiento. La distinción aparece en la naturaleza del derecho: en el arrendamiento es personal, aun cuando a veces concede ciertas ventajas como las previstas en el artículo 2020 para el arrendamiento por escritura pública, el usufructo es real, y como tal, participa de las garantías que la ley reviste esta clase de derechos. El usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, el arrendamiento pasa a los herederos que constituyen la continuidad patrimonial del causante. El usufructo puede ser gratuito u oneroso; el arrendamiento siempre es oneroso. El usufructo es solemne, esto es, se constituye por medio de escritura pública. El arrendamiento es consensual cuando se trata de arrendamiento privado, porque es sabido que los arrendamientos administrativos son solemnes. "

Establecida la diferencia entre estas dos figuras jurídicas, es claro que el usufructo puede someterse a la cesión de los derechos que con este contrato se originan, y en este sentido el artículo 852 del Código Civil señala:

"El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, y cederlo a quien quiera, a título oneroso o gratuito.

Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario.

Pero no se podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiere prohibido el constituyente; a menos que el propietario lo releve de la prohibición.

El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de usufructo.

Con base en la normatividad referida, es claro que la constitución de usufructo sobre inmueble en todo caso debe efectuarse por escritura pública; la cesión o arrendamiento del usufructo puede acreditarse por medio del documento donde conste la operación.

Atentamente,

JUAN ORLANDO CASTAÑEDA FERRER
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria