OFICIO 14866
14 de marzo de 2005

Con relación a lo preguntado en el oficio de la referencia, sobre quiénes tienen la calidad de partícipes independientes en los fondos de cesantías para ser beneficiarios de la deducción, los límites aplicables y si se debe practicar retención por los retiros. Igualmente si el beneficio es independiente de los demás establecidos en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, considera este Despacho:

En primer lugar, la competencia del Despacho radica en la absolución de consultas sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales de manera general, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, acorde con el artículo 1o de la Resolución 5467 de 2001.

Conforme al artículo 126-1 del Estatuto Tributario, actualizado por el Decreto 4344 de 2004 en lo pertinente dispone:
" . . .
Los aportes a título de cesantía, realizados por los partícipes independientes, serán deducibles de la renta hasta la suma de quince millones novecientos mil pesos ($15.90.000), sin que excedan de un doceavo del ingreso gravable del respectivo año (valor año base 1995) . . . "

El valor ajustado para el año 2005 según el artículo 1o del decreto 4344 de 2004 es de $47.644.000.

Cabe recordar que a partir de la expedición de la Ley 50 de 1990, surge la posibilidad de que personas diferentes a los trabajadores dependientes, pudieran afiliarse y aportar a Fondos administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías, entidades pertenecientes al sistema financiero.

El Decreto 663 de 1993, por el cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, reglamenta en su parte 5°, Capítulo V todo lo atinente al Régimen de los Fondos de Cesantías y en su artículo 164 al referirse a la Relación de los Fondos de Cesantías con sus afiliados, define en su numeral 2°:

"2. Afiliados independientes. Toda persona natural que, sin estar subordinada a un empleador, realice personal y directamente una actividad económica, o quien siendo empleador labore en su propia empresa, podrá afiliarse al sistema regulado por el presente capítulo."

Conforme con la regla de interpretación de las leyes, contenida en el artículo 29 del Código Civil , según la cual las palabras técnicas de toda ciencia o arte, se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso, se concluye que "los participes independientes" de los Fondos de Cesantías a que se refiere el artículo 126-1 del Estatuto Tributario, son aquellos definidos por la norma especializada en el tema, en este caso, el artículo 164 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Por lo tanto, para beneficiarse de la deducción del impuesto sobre la renta por concepto de aportes a un Fondo de Cesantías, es necesario que el contribuyente esté afiliado a uno de estos Fondos y cumpla con las condiciones que establece el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para los afiliados independientes.

Respecto al tratamiento tributario de los aportes a los Fondos de Cesantías por parte de afiliados independientes, este Despacho se pronunció en el concepto 016449 de mayo 9 de 1993. El cual señala que los intereses que pague el Fondo de Cesantías al trabajador independiente están sometidos a retención en la fuente por concepto de rendimientos financieros, más no la devolución de los aportes, por tratarse de un reembolso de capital a título de cesantía.

Por otra parte, debe tenerse presente que el beneficio tributario consagrado en el último inciso del artículo 126-1 del Estatuto Tributario, es independiente del establecido para los aportes a los Fondos de Pensiones de los afiliados independientes de que tratan los incisos anteriores del mismo artículo.

El límite o tope de los aportes para efectos de la deducción es anual, como se desprende del inciso inicialmente referido, sin que exceda una doceava parte del ingreso gravable del año en que se hace el aporte. Por otra parte, deben cumplirse condiciones establecidas por el ente de control y vigilancia, para los afiliados independientes.