Concepto Nº 026979
11-05-2005
DIAN

Ref: Consulta radicada bajo el número 25306 de 11/04/2005

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1o de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarías de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

TEMA Impuesto sobre la renta y complementarios

DESCRIPTORES RENTAS DE TRABAJO EXENTAS

FUENTES Constitución Política - Art. 338

FORMALES Estatuto Tributario, art. 206 num 5 y parágrafo 3°

Ley 100 de 1993.

Ley 797 de 2003.

PROBLEMA JURIDICO:

¿Están sometidos a retención en la fuente los pagos que a título de la denominada pensión voluntaria efectúa un empleador a un trabajador que no cumple con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de vejez de acuerdo con la Ley 100 de 1993?

TESIS JURIDICA:

Para efectos fiscales, la pensión de vejez es renta exenta cuando el beneficiario cumple con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de acuerdo con lo señalado en la ley 100 de 1993.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

Mediante radicado de la referencia, solicita la revocatoria del Concepto 089507 de 2004 (diciembre 22), por incluir expresamente las "pensiones anticipadas" provenientes de los planes de retiro de empleados dentro de las rentas gravadas con el Impuesto sobre la Renta y Complementarios, y, en su lugar, pide se mantenga lo ordenado en el numeral 5° del artículo 135 de la Ley 100 de 1993, según el cual "Las pensiones estarán exentas del impuesto sobre la renta. A partir del 1 de Enero de 1998 estarán gravadas solo en la parte que exceda de veinticinco (25) salarios mínimos. "

Las razones que invoca para solicitar la revocatoria son las siguientes:

- Las pensiones anticipadas, están expresamente reconocidas en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 que dice "La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.", de manera que se puede hablar en Colombia de pensiones anticipadas.

- El artículo 135 de la Ley 100 de 1993, señala que las pensiones se encuentran exentas del impuesto sobre la renta y complementarios, de manera genérica, luego no puede haber distinciones. Es una norma general exceptiva, por consiguiente, no puede afirmarse que unas pensiones están exentas y otras no.

- El artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, hace referencia a los acuerdos o convenciones colectivas, y dentro de los primeros se encuentran las pensiones provenientes de retiro anticipado.

- El concepto que se solicita revocar, confunde indemnización con pensión y bajo ningún aspecto se puede confundir el derecho a la seguridad social en pensiones con el derecho a la indemnización cuando ésta tiene por causa la finalización de una relación laboral, por consiguiente, no solo se trata de figuras diferentes sino que en ocasiones la pensión no excluye la indemnización.

- El sentido del parágrafo del artículo 206 del Estatuto Tributario, está referido a las excepciones contenidas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y no excluye las pensiones anticipadas.

Para resolver la petición este despacho hace las siguientes consideraciones:

El numeral 5° del artículo 206 del Estatuto Tributario, modificado mediante el artículo 96 de la Ley 223 de 1995, subrogó el numeral 5 del artículo 135 de la Ley 100 de 1993. La Ley 223 de 1995 establece que son rentas de trabajo exentas las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, sobrevivientes y riesgos profesionales, siendo gravadas sólo en la parte del pago mensual que exceda de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales.

El parágrafo 3° del mismo artículo ordena de manera inequívoca que para tener derecho a la exención, el contribuyente debe cumplir con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

El anterior parágrafo, fue también. adicionado por el texto del artículo 96 de la Ley 223 de 1995 "Por la cual se expiden las normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones", advirtiéndose que esta disposición fue expedida con posterioridad a la Ley 100 de 1993. En los fundamentos que se presentaron en la Exposición de Motivos del proyecto de ley (Art. 103 del Proyecto), se señaló: "Rentas de Trabajo Exentas. Se propone una exención general sobre ingresos laborales del 30%, otorgando a los trabajadores del régimen tradicional el mismo tratamiento que tienen los del salario integral. Crea una exención del 50% sobre las indemnizaciones por despido injustificado, para establecer equidad entre trabajadores declarantes y no declarantes. Incorpora el mismo régimen de pensiones contenido en la ley de seguridad social".

Pues bien, examinado el contenido de la exposición de motivos del proyecto de ley citado, se encuentra que con la propuesta de adición, se pretendía precisar que las pensiones exentas son las que se reconocen de acuerdo con el Sistema General de Pensiones, esto es, las que se otorgan en concordancia con la Ley 100 de 1993, evidenciándose así el sentido de la norma.

Los términos del numeral 5º y parágrafo 3º del artículo 206 del Estatuto Tributario, indican que el legislador en ejercicio de la autonomía legislativa (artículo 338 C.P.) puede crear, modificar y eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales, así como regular todo lo pertinente a los mismos, y precisamente en ejercicio de esta facultad constitucional, no solamente mantuvo la exención tributaria sobre las pensiones, sino que, adicionalmente, determinó como presupuesto para tener derecho a la misma, que el contribuyente debía cumplir' con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de acuerdo con la Ley 100 de 1993, condición que, teniendo en cuenta la naturaleza restrictiva de las exenciones en materia tributaria, es de obligatorio cumplimiento.

Ahora bien, atendiendo lo señalado en el Concepto 03310 del 13 de marzo de 2005, expedido por la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de Protección Social "Las categorías existentes en materia pensional, pueden ser clasificadas en legales, extralegales y pensiones voluntarias. "

Las pensiones legales son aquellas reconocidas por el Sistema General de Pensiones en su calidad de pensión de vejez, sobrevivientes e invalidez, de conformidad con los requisitos señalados para cada una de ellas en la Ley 100 de 1993 y en los regímenes exceptuados expresamente de la misma de acuerdo con el artículo 279 de la mencionada ley. Por su parte, las pensiones de naturaleza extralegal, son aquellas reconocidas en pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, las cuales constituyen una verdadera ley para las partes y su negociación se encuentra amparada en la Constitución Política, en la ley laboral y en el artículo 11 de la misma Ley 100 de 1993. Por último, las pensiones voluntarias se encuentran por fuera del Sistema General de Pensiones, y son reconocidas por la mera liberalidad del empleador, cuando el trabajador no cumple con los requisitos para acceder a la pensión legal; en tal sentido, es claro que las pensiones voluntarias no son pensiones reconocidas de acuerdo con la Ley 100 de 1993.

Es por esto que en el concepto que hoy se revisa, teniendo en cuenta lo consagrado en los artículos 11 de la Ley 100 de 1993, tal como fue modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, y el artículo 283 de la misma Ley 100 de 1993, se afirma que, siempre y cuando, se verifique el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley de seguridad social, hacen parte del Sistema General de Pensiones no solamente las pensiones reconocidas expresamente por la Ley 100 de 1993 y los regímenes expresamente exceptuados de la misma, sino también aquellas producto de pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, válidamente celebrados.

Ahora bien, respecto de las "pensiones anticipadas" o "retiros anticipados", es importante aclarar que dentro del Sistema General de Pensiones, es decir, Ley 100 de 1993, existe la posibilidad para los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad de cotizar, periódica u ocasionalmente, valores superiores a los límites mínimos establecidos como cotización obligatoria, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o por un retiro anticipado (art. 62 de la Ley 100/93). Es en estos términos que debe entenderse la referencia que a la pensión anticipada realiza el artículo 17 de la Ley 100/93, modificado por el artículo 4º de la Ley 797/03, el cual se aplica en todo caso a una modalidad especial de pensión legal consagrada en la Ley 100/93 para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y no para pensiones voluntarias concedidas por los empleadores.

Igualmente, dentro del Sistema General de Pensiones, podemos hablar de otras pensiones que se conceden con requisitos inferiores a los establecidos en régimen general de la pensión de vejez, tales como las de las personas que laboran en actividades de alto riesgo, pero tales pensiones son reconocidas por las administradoras del Régimen de Prima Media, de acuerdo con las leyes 100/93 Y 797/03.

Así las cosas, este tipo de pensiones de naturaleza legal, no pueden asimilarse como lo hace el peticionario con las denominadas "pensiones voluntarias" reconocidas por el empleador sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el Sistema General de Pensiones para tener derecho a la pensión.

En consecuencia, se pregunta nuevamente, si de conformidad con los presupuestos señalados en la ley, procede la exención consagrada en el numeral 5° del artículo 206, sobre las denominadas "pensiones voluntarias o anticipadas", que tal y como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, no cumplen con los requisitos para la pensión legal.

De acuerdo con la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez está consagrada en los artículos 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y 64, protegiendo la disminución de los ingresos ocasionados por la vejez, siempre y cuando, se hayan acreditado los requisitos en edad y tiempo de servicio, ya sea en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o en el de Ahorro Individual con Solidaridad, en concordancia con los artículos 11 y 283 de la misma ley.

Para el reconocimiento de la exención fiscal prevista en el numeral 5 del artículo 206 del Estatuto Tributario, el pago no solamente debe tener la calidad de pensión de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes o riesgos profesionales, sino que, además, es imperativo que el contribuyente cumpla los requisitos necesarios para acceder a la pensión de acuerdo con el régimen de seguridad social previsto en la

ley 100 de 1993.

Ahora, cuando el contribuyente no cumple con los requisitos necesarios para acceder a la pensión de acuerdo con la Ley 100 de 1993, como en el caso de las denominadas "pensiones voluntarias o anticipadas", no procederá la exención en materia tributaria, lo cual no significa que esta Entidad vía interpretación esté desconociendo los derechos que adquiere el trabajador cuando se le reconoce una "pensión voluntaria", los cuajes continúan intactos, corresponde simplemente a la aplicación de la ley 223/95, que restringió la exención solamente a las pensiones reconocidas de acuerdo con la ley 100/93, lo cual es también coherente con la reiterada jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional sobre la interpretación restrictiva que se debe hacer cuando se trata de exenciones en materia tributaría.

En estas condiciones, cuando se trate de "pensiones voluntarias" o "pensiones anticipadas" concedidas por el empleador, ofrecidas o no en planes de retiro, acuerdos entre las partes, conciliaciones, etc., y reconocidas por fuera del Sistema General de Pensiones, se confirma lo señalado en el Concepto 089507 de 2004 (Diciembre 22) en el sentido de considerar que no es procedente la aplicación de la exención consagrada en el numeral 5° del artículo 206 del Estatuto Tributario, por cuanto se trata de pensiones no reconocidas en los términos de la Ley 100 de 1993, ni en pactos, convenciones o acuerdos colectivos, conforme lo señala el parágrafo 3º del mismo artículo. En consecuencia, los pagos que se realicen se encuentran sometidos a retención en la fuente por concepto de pagos laborales.

Si bien es cierto, que las partes pueden denominar "pensión vitalicia de jubilación" a las pensiones voluntarias, éstas no cumplen con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, de acuerdo con lo señalado en la Ley 100 de 1993; razón por la cual, mientras no se verifiquen los presupuestos ordenados por la ley tributaria para la procedencia de la exención, no se puede acceder al tratamiento exceptivo.

De otra parte, es de anotar, que la doctrina de la Entidad ha sostenido mediante Concepto 063060 de 1998 (Agosto 12), aclarado por el Concepto 089507 de 2004 (Diciembre 22), que se encuentran gravados con el Impuesto de Renta y Complementarios las pensiones de jubilación otorgadas por el empleador a sus trabajadores, sin el cumplimiento de los requisitos legales.

Queda demostrado que mediante la expedición del Concepto 089507 de 2004 (Diciembre 22), la Oficina Jurídica no incurrió en las supuestas violaciones de tipo constitucional que afirma el consultante, simplemente ejerció dentro de los límites legales, la competencia para conceptuar sobre la interpretación y aplicación las normas tributarias cuyos impuestos administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que tratándose de la exención consagrada en el numeral 5º del artículo 206 del Estatuto tributario, corresponde a una interpretación restringida, que excluye interpretaciones extensivas como la que propone el peticionario, la cual va en contra de la intención del Legislador que con la adición introducida por el artículo 96 de la Ley 223 de 1995, restringió la exención para aquellas pensiones reconocidas dentro del régimen de pensiones contenido en la ley de seguridad social, evitando así que bajo el título de "pensión", existan reconocimientos que sin cumplir con los requisitos de la Ley 100 de 1993, se beneficien de la exención.

En los anteriores términos se confirma el Concepto 089507 de 2004 (Diciembre 22).

Finalmente, respecto a su solicitud de copias auténticas de los conceptos 063060 el 12 de agosto de 1998, 060364 de 22 de septiembre de 2003 y 089507 de 22 de diciembre de 2004, le informo que de conformidad con la Resolución 2578 de noviembre 4 de 1999, el valor de cada fotocopia solicitada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es de cien pesos moneda corriente ($100); como las fotocopias solicitadas son once (11), se debe cancelar la suma de mil cien pesos mediante consignación a nombre de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en las cuentas No. 5060936015 del CITIBANK o 033-39619-3 del Banco de Bogotá y acercarse con el comprobante de pago a la División de Relatoría de la Oficina Jurídica (Carrera 8 N° 6-64, piso 6° de Bogotá) para reclamarlas.

Atentamente,

CAMILO ANDRES RODRIGUEZ VARGAS

Jefe Oficina Jurídica