Oficio Nº 025201
3 de Mayo de 2005
Ref: Consulta radicada bajo el número 89116 de 02/11/2004
Cordial saludo Dra. Martha.
Sea lo primero manifestar que esta Oficina es competente para resolver las consultas en sentido general y abstracto que se presenten con respecto de la interpretación y aplicación de las normas relativas a los impuestos del orden nacional a cargo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con las prescripciones del artículo 1 del Decreto 1265 de 1999; por tanto bajo este presupuesto se dará respuesta a su solicitud.
Consulta usted, si las comisiones facturadas en desarrollo de los encargos fiduciarios suscritos con las entidades territoriales, causan el Impuesto a las Ventas.
Conforme la prescripción dispuesta por la Ley, el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas 0001 de 2003, precisó en el título IV, capítulo I, el tratamiento general dispuesto para la administración de fondos del Estado, así:
"Los servicios de administración de Fondos del Estado se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas tal como lo describe el numeral 3 del articulo 476 del Estatuto Tributario.
En interpretación de esta norma, es necesario anotar que se entiende por servicios de administración de fondos del Estado aquellos atinentes a la disponibilidad y manejo del tesoro de la Nación.
De acuerdo con esta definición se puede deducir que cuando se subcontrate el servicio de administración de fondos del Estado si el subcontratista presta directamente el servicio, éste es excluido del impuesto sobre las ventas, teniendo en cuenta además que la norma no ha hecho distinción y el impuesto sobre las ventas tiene un carácter real sin consideración a la persona que venda, preste el servicio o importe...”
De acuerdo con las precisiones del citado pronunciamiento es claro que, en tanto la gestión realizada tenga como finalidad la administración de fondos del Estado, la misma se encuentra excluida del iva independientemente que esta sea realizada mediante la celebración de contratos o subcontratos con entidades debidamente autorizadas y bajo los parámetros dispuestos por la Ley de contratación.
El numeral 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, dispone:
"Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos con las sociedades fiduciarias.
La selección de la sociedad, fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como con las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. /.../" (Se subraya)
De acuerdo con los apartes de la disposición transcrita, es claro, en primer término, que la ley de contratación permite la realización de los encargos fiduciarios a las entidades públicas, siendo la característica principal de este tipo de fiducia el asimilarse al mandato, en cuanto no implica la transferencia de bienes, en cuyo caso la actividad o labor contratada se concreta a la mera administración de los recursos, modalidad que se aconseja cuando se trata básicamente de la administración de medios o fuentes de pago derivadas de las obligaciones surgidas en desarrollo de contratos estatales. ( numeral 20 arto 25 ley 80/93)
En segundo término, los encargos fiduciarios son de aplicación restringida, en cuanto tienen corno finalidad la administración, o manejo de los recursos vinculados a los contratos que las entidades celebren, en tal condición, el encargo fiduciario se adelantará con claro sometimiento a las disposiciones de la ley de contratación, aspecto igualmente regulado en el parágrafo del artículo 22 del decreto 679 de 1994.
Conforme lo expuesto, teniendo en cuenta que el encargo fiduciario no comporta la existencia de un patrimonio autónomo, constituyendo, corno anteriormente se indicó, un mandato, es evidente que al fiduciario en su calidad de mandatario solamente le compete atender lo dispuesto por el fideicomitente quien por expreso mandato legal no puede delegar, entre otros aspectos, la facultad de contratación corno la realización del gasto; luego en razón del tipo de contrato como el fin perseguido, el encargo fiduciario solamente actúa en nombre y representación del fideicomitente y por lo mismo se encuentra administrando recursos. Tal actividad, de suyo, se enmarca dentro de la previsión dispuesta en el numeral 3º del artículo 476 del E.T., y por lo mismo se encuentra excluida del impuesto sobre las ventas.
Atentamente,
CARLOS CERON SALAMANCA
Delegado División De Normativa Y Doctrina Tributaria