Señor
FERNANDO GALINDO B
Calle 61 No. 24- 31 El Campin
Bogotá D.C.

Ref: Consulta radicada bajo el No. 49962 de 16/06/2005

De conformidad con el articulo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1° de la Resolución 5467 del 15 de Junio de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Problema No. 1

TEMA Impuesto sobre la Renta y Complementarios

DESCRIPTORES IMPUESTO DE REMESAS POR LAS UTILIDADES OBTENIDAS EN COLOMBIA POR SUCURSALES EXTRANJERAS

FUENTES FORMALES ARTÍCULO 320 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO;

ARTÍCULOS 3. 4, 5 DECRETO REGLAMENTARIO 3020 DE 1989; ARTÍCULO 10 LEY 488 DE 1998.

PROBLEMA JURÍDICO:

Se encuentran derogados los artículos 3a a 5" del Decreto 3020 de 1989, reglamentario de los artículos 319 y 320 del Estatuto Tributario?

TESIS JURÍDICA:

Los artículos 3° a 5° del Decreto Reglamentario 3020 de 1989 no han perdido fuerza ejecutoria en aquellos aspectos que no pugnan con el texto del artículo 10° de la Ley 488 de 1998.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

La reinversión de utilidades como supuesto que difiere el pago del impuesto de remesas o que exonera de este impuesto, es desarrollada por el artículo 320 del Estatuto Tributario. El inciso primero de esta norma considera que hay reinversión de utilidades cuando exista un incremento efectivo de los activos netos poseídos en el país, texto introducido por la Ley 49 de 1990.

Con posterioridad el artículo 10° de la Ley 488 de 1998, adicionó este artículo con un parágrafo cuyo texto modificó el contenido del inciso primero al afirmar que se entiende que hay reinversión de utilidades e incremento del patrimonio neto o activos netos, poseídos en el país, con el simple mantenimiento de las utilidades dentro del patrimonio de la empresa. En otras palabras, el parágrafo adicionado al artículo 320 del Estatuto Tributario no toma en consideración, para efectos de materializar la reinversión de utilidades, el incremento efectivo de los activos netos.

Bajo la premisa del inciso primero del artículo 320 ibídem, que supone la existencia de la reinversión cuando se presente un incremento efectivo de los activos netos poseídos en el país, el Decreto 3020 de 1989, reglamentario del articulo en cuestión, reguló los presupuestos atinentes al movimiento de las cuentas de capital, de las utilidades y verificación de los activos netos en que debía reflejarse la reinversión. Como quiera que el concepto de reinversión de utilidades quedó modificado en los términos anteriormente expuestos, los apartes de los artículos 3°, 4° y 5° del Decreto 3020 de 1989 que aluden a los activos netos, han perdido fuerza ejecutoria, al haberse presentado una derogatoria tácita y parcial del inciso primero del artículo 320 del Estatuto Tributario.

Por lo anterior, conforme con el artículo 72 del Código Civil, según el cual la derogatoria tácita deja vigente en las normas todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva norma, debe concluirse que los artículos bajo estudio del Decreto 3020 de 1989 continúan vigentes en aquellos aspectos que no pugnen con el texto del parágrafo del articulo 320 del Estatuto Tributario.

Problema No. 2

TEMA Impuesto sobre la Renta y Complementarios

DESCRIPTORES IMPUESTO DE REMESAS POR LAS UTILIDADES OBTENIDAS EN COLOMBIA POR SUCURSALES

EXTRANJERAS

FUENTES FORMALES ARTÍCULO 320 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO

PROBLEMA JURÍDICO No. 2:

Hay lugar a la exigibilidad del impuesto de remesas cuando, como resultado de los diferentes ejercicios contables, las perdidas acumuladas superan tas utilidadades que dieron lugar al impuesto?

TESIS JURÍDICA:

No hay lugar a la exigibilidad del impuesto de remesas cuando, como resultado de los diferentes ejercicios contables, las perdidas acumuladas superan las utilidades que dieron lugar al impuesto.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

De conformidad con el parágrafo del artículo 320 del Estatuto Tributario, adicionado por el art. 10 de la ley 488 de 1998, se entiende que hay reinversión de utilidades e incremento del patrimonio neto o activos netos poseídos en el país con el simple mantenimiento de tas utilidades dentro del patrimonio de la empresa.

En el Proyecto de Ley de Reforma Tributaria presentado al Congreso de la República el 2 de septiembre de 1998 se encuentra la "explicación" en relación con los artículos propuestos, entre ellos, el articulo 10 y el articulo 11, que corresponden a los artículos 9 y 10 de la Ley 488 de 1998.

La explicación al artículo 10 es la siguiente:

"EXPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 10

(...)

El problema que se presenta en este momento, es que las normas no son claras respecto a que 39 considera reinversión de utilidades. En el artículo 245 del Estatuto Tributario se dice que deben reflejarse en el incremento del patrimonio neto poseído por la sociedad. El artículo 320 dice que se considera que hay reinversión cuando hay un incremento en los activos de la empresa.

Las normas se han prestado a la interpretación de que no basta con la simple reinversión de utilidades, sino que las mismas deben entrar a formar parte del capital pagado, con la consiguiente emisión de acciones. Al momento de girar, después de los cinco años reglamentarios, las empresas se ven obligadas a realizar una reducción del capital, con todos los costos y esfuerzos legales que ello implica.

Esto ha desincentivado la reinversión de las utilidades. Ante el cúmulo de trámites, las empresas extranjeras prefieren pagar el impuesto de remesas y no reinvertir en el país.

La norma busca corregir este sesgo al aclarar que se considera reinversión de utilidades el simple mantenimiento de las mismas dentro del patrimonio de la empresa".

El texto del parágrafo del artículo 320 del Estatuto Tributario adicionado por el artículo 10 de la Ley 488 de 1998 es del siguiente tenor:

"Parágrafo.- Para efectos de lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 245 y en este articulo, se entiende que hay reinversión de utilidades 9 incremento del patrimonio neto o activos netos, poseídos en el país, con el simple mantenimiento de las utilidades dentro del patrimonio de la empresa".

Se observa que el texto del parágrafo desarrolla la intención expuesta en la explicación del artículo contenida dentro del Proyecto de Ley presentado al Congreso de la República. En efecto, expresamente manifiesta el parágrafo que "... se entiende que hay reinversión de utilidades e incremento del patrimonio neto o activos netos... con el simple mantenimiento de las utilidades dentro del patrimonio de la empresa".

De lo expuesto se tiene que, si bien las pérdidas del ejercicio implican un decremento en el patrimonio neto de la empresa, ello es independiente del requisito de la reinversión de las utilidades comerciales, el cual se entiende cumplido con el simple mantenimiento de las mismas dentro del patrimonio de la empresa. En otras palabras, el requisito de la reinversión se cumple al margen de los resultados operacionales de los ejercicios siguientes, los cuales pueden arrojar utilidades o perdidas.

Cordialmente,

JUAN JOSE FUENTES BERNAL

Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria

Oficina Jurídica