Señor
FABIO ALI ARCINIEGAS S.
Calle 147 No. 20- 55 Apto 106
Ciudad

Ref: Consulta No. 80574 del 30 de septiembre de 2005

Tema: Retención en la Fuente

Descriptores: Obligaciones y Responsabilidades del Agente de Retención en la fuente.

Fuentes Formales: Artículos 370, 372 y 375 del E.T., Artículos 11, 50, 64 y 283 Ley 100 de 1993;

De conformidad con el artículo 11 del decreto 1265 de 1999, y el artículo 1 de la resolución 5467 de 2001, es función de esta División absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, y en tal sentido se da respuesta a su consulta.

PREGUNTA. No.1

¿Qué consecuencias jurídicas y de orden fiscal se generan para un empleador por una conducta omisiva y/o de inobservancia reiterada de esos claros mandatos, pues durante largos años no dio aplicabilidad alguna, no sólo a lo preceptuado por el Estatuto Tributario y las Leyes antes citadas, sino también particular y exclusivamente por la no aplicación de la retención en la fuente durante mas de ocho (8) años (1997 a 2004 estando obligado a practicarla como bien se deduce de toda la doctrina deja PIAN y sus no pocos conceptos (haciendo aún más notorio el concepto de la DIAN 063060 de agosto 12 de 1998 el cual ha ido ampliado y aclarado con los conceptos más recientes?.

RESPUESTA

En cuanto a su inquietud relativa a la responsabilidad del agente retenedor al no practicar retenciones en la fuente, me permito informarle que las consecuencias que se presentan por las omisiones en que incurre dicho agente, se encuentran consagradas en el Estatuto Tributario, tales como:

El artículo 375 del Estatuto Tributario señala:

Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción.

El artículo 370 del Estatuto Tributario establece que los agentes de retención que no practiquen la retención deben responder por las sumas que han debido retener sin perjuicio del derecho que les asiste de perseguir dichas sumas en cabeza del contribuyente cuando satisfagan la obligación.

Sin embargo, las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes, serán de su exclusiva responsabilidad.

Por su parte el artículo 371 del mismo ordenamiento señala como responsables solidarios para el pago de las sanciones pecuniarias a:

a. La persona natural encargada de hacer las retenciones y la persona jurídica que tenga legalmente el carácter de retenedor.

b. La persona natural encargada de hacer la retención y el dueño de la empresa si esta carece de personería jurídica.

c. La persona natural encargada de hacer la retención y quienes constituyan la sociedad de hecho o formen parte de la comunidad organizada.

Como se observa, existe solidaridad para el pago de las sanciones pecuniarias "solamente en los casos citados. Respecto de las retenciones la ley ha establecido solidaridad por el importe retenido o percibido en las operaciones que se realizan con vinculados económicos, tal como lo precisa el artículo 372 del Estatuto Tributario.

Por su parte el artículo 377 del E.T. establece que la no consignación de la retención en la fuente dentro de los plazos establecidos causará intereses de mora, los cuales se liquidarán y pagarán por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago, de acuerdo con lo previsto en el artículo 634 del mismo ordenamiento.

Igualmente están obligados a declarar de conformidad con lo señalado por los artículos 382, 604 al 606 del E.T., la consecuencia de esta conducta implica una sanción por no declarar que se aplicará de conformidad con lo dispuesto por el artículo 643 del E.T.

De la misma manera, si se presentan hechos irregulares en la contabilidad, se daría aplicación a lo consagrado por el artículo 654 del E.T.

De haberse incurrido en lo señalado por el literal f) del artículo 657 del E.T., ( cuando el agente retenedor o el responsable del régimen común del IVA, se encuentre en omisión de la presentación de la declaración o mora en la cancelación del saldo a pagar, superior a tres (3) meses contados a partir de las fechas de vencimiento de la presentación y pago establecidas, /.../), se aplicará sanción de clausura del establecimiento, salvo claro está que la mora se deba a la existencia de saldos a favor pendientes de compensar.

A su tumo el artículo 665 Ib. consagra la responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA retenido y/o cobrado], salvo que el agente retenedor o responsable extinga la obligación mediante el pago o compensación de las sumas adeudadas junto con sus intereses o que demuestre que ha suscrito acuerdo de pago por las sumas debidas y que está cumpliendo en debida forma.

Lo dispuesto en el artículo 665 del E.T., no se aplicará para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superbancaria o se encuentre en proceso de reestructuración a que se refiere la Ley 550 de 1999, en relación con el IVA y las retenciones en la fuente causadas.

Es probable que se de aplicación a la sanción establecida en el artículo 658-1 a los administradores y representantes legales cuando en la contabilidad o en las declaraciones tributarias se encuentren irregularidades sancionables relativas a omisión de ingresos gravados, doble contabilidad e inclusión de costos y deducciones inexistentes o pérdidas improcedentes.

Igualmente es posible aplicar la sanción prevista en el artículo 664 del E.T. por no acreditar el pago dé los aportes parafiscales.

PREGUNTA No. 2

¿Qué consecuencias jurídicas fiscales y de otra índole jurídica se generan cuando un empleador no verifica previamente los presupuestos ordenados por la ley tributaria antes de otorgar una pensión y señala que esta es igual a todas las demás que viene otorgando; le da el carácter de exenta y la mantiene así por varios años (sin ser ello de su competencia) y llegando más allá, efectúa una exención de hecho que además mantiene por muchos años, sin que pueda igualmente invocar que ignoraba que el tratamiento exceptivo única y exclusivamente podía darse en el marco del preceptuado por la Ley 100 que regía desde su promulgación en 1993, como bien lo ha observado reiteradamente la PIAN?

RESPUESTA

Sobre el punto, el Despacho que mediante concepto 061180 de 2005, precisó:

"Consulta usted cual es el tramiento de una pensión que inicialmente se recibe como "pensión anticipada” y que no esta
amparada con la exención del numeral 5 del artículo 206 del Estatuto Tributario, cuando el beneficiario de la misma continúa
recibiéndola después de reunir los requisitos establecidos para acceder a una pensión de Jubilación convencional, teniendo en cuenta que la fuente formal de la susodicha pensión anticipada no Fue la convención colectiva de trabajo.

AI respecto, el Concepto No 26979 de 2005 es claro en señalar que las únicas pensiones exentas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 206, numeral 5o, del Estatuto Tributario, son las que cumplan los requisitos señalados en la ley de seguridad social (Ley 100 de 1993} y, como tal, sean reconocidas por el Sistema General de Pensiones, aún cuando provengan, de pactos acuerdos o convenciones colectivas de trabajo.

Por lo tanto, si con posterioridad al reconocimiento da una pensión anticipada el trabajador cumple con los requisitos de una convención colectiva, pero no asta cobijado por la convención, es evidente que la pensión no asta reconocida en los términos de la Ley 100 da 1993 y. por lo mismo, no está amparada por la exención del numeral 5o del artículo 206 del Estatuto Tributario. En asías condiciones, la citada pensión estará sujeta al impuesto sobre la renta, independientemente de que para el beneficiario opere el reconocimiento de la pensión da vejez dentro del sistema de seguridad social da la Ley 100 de 1993, encontrándose esta última exenta del impuesto.

Para mayor información nos permitimos remitirle copia del pronunciamiento 26979 de 2005.

Conforme a las disposiciones de índole fiscal, es claro que los beneficios y/o exenciones son de origen legal y consisten en la exoneración del pago de una obligación tributaria sustancial, en tal sentido su interpretación y aplicación como toda norma exceptiva es carácter restrictivo y por lo tanto solo cobija aquellos conceptos expresamente beneficiados por la ley siempre y cuando cumplan con los requisitos que para el goce del respectivo beneficio establece la Ley.

En consecuencia tratándose de pensiones y para efectos de la exención dispuesta en el artículo 206 del E.T., deben tenerse en cuenta las previsiones dispuestas en el numeral 5o y parágrafo 3o del artículo en comento, tratamiento debidamente expuesto en los pronunciamientos a usted referidos.

PREGUNTA No. 3

¿Puede presentarse algún caso en que la DIAN considere que no dar cumplimiento a las disposiciones del Legislador, ni a lo preceptuado por el Ente Fiscal resulte irrelevante y sin consecuencias para un empleador y así mismo para quiénes obtuvieron algún beneficio como producto del mismo incumplimiento, especialmente en lo referido a la obligación de practicar la Retención en la Fuente, que no se efectuó durante más de ocho (8) años?

RESPUESTA

Es claro que las disposiciones de carácter sustantivo como adjetivo son de obligada aplicación, luego su incumplimiento en modo alguno es irrelevante. La verificación y comprobación de las inconsistencias da lugar a la aplicación de las sanciones expresamente señaladas en la Ley para quienes incumplan sus obligaciones tributarias.

No obstante, los particulares que igualmente tengan conocimiento de hechos irregulares, pueden informar a la DIAN, Subdirección de Fiscalización Tributaria, la ocurrencia de tales hechos los que serán investigados de manera expedita por corresponder a la violación de normas que, como usted bien lo precisa, afectan las finanzas del Estado.

PREGUNTA No. 4

¿Sí desde las promulgaciones del Estatuto Tributario, la Ley 100 de 1993 y la Ley 223 de 1995, se obligaba a los empleadores a aplicar Retención en la Fuente y declarar gravables los ingresos provenientes de reconocimientos hechos a título de "pensión", cuando estas se encontraban fuera del Sistema General de Pensiones y además la doctrina y conceptualización vigentes de la DIAN lo reafirman; en qué falta incurrió y como sanciona la DIAN a un empleador que en más de ocho (8) años no practicó retención en la fuente, con lo cual sin lugar a equivoco provocó detrimento en los Impuestos Nacionales que administra la DIAN, y además de ello Certificó a través de documento público que tales pagos no eran gravables, provocando o pudiendo provocar una evasión de Impuestos con claro daño para el país?.

RESPUESTA

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de su estructura funcional, dará aplicación al procedimiento tributario y sanciones consagrado por el título Quinto del Estatuto Tributario, algunas de las cuales se mencionaron en la respuesta a la pregunta número 1, y de ser viable informará a las demás autoridades competentes, cuando de sus investigaciones resulten hechos o actos que así lo ameriten.

PREGUNTA No. 5

¿Cuándo la DIAN verifica que un empleador ha ido con su obrar -voluntaria o involuntariamente- en contra de las intenciones del legislador y ha pretermitido las disposiciones señaladas por las Leyes de carácter general y especial, y hay clara, evidente y reiterada omisión en lo ordenado por el Ente Fiscal, cómo procede?

RESPUESTA

Adelantando las investigaciones de rigor en sus áreas de fiscalización, liquidación, cobranzas etc., y acudiendo a las demás autoridades cuando así corresponda.

Por último y respecto de su observación en cuanto que la respuesta inicialmente suministrada no corresponde a los números de radicación, ni a las fechas a las que el recibido de correspondencia de la misma DIAN asignó a su solicitud, nos permitimos precisarle que la radicación de usted conocida corresponde a la asignada por la Administración de Personas Naturales, Administración a la cual usted acudió en procura de respuesta; no obstante y dado que la competencia para absolver consultas radica por expresa disposición legal en cabeza de la Oficina Jurídica de la D1AN - Dependencia a la cual usted dirigió sus inquietudes – su consulta fue remitida a ésta Oficina lo que motivó nueva radicación por parte de la dependencia encargada de la recepción de documentos, en cumplimiento de disposiciones de orden interno.

En los anteriores términos se absuelve su consulta.

Atentamente,

CARLOS CERON SALAMANCAAL
Delegado División de Normativa y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica