Doctora
SANDRA LUCIA RODRÍGUEZ GUERRERO
Directora Jurídica
Instituto de los Seguros Sociales
Calle 16 No 17 - 261. Piso 2o - Bloque Administrativo de Valledupar..
Valledupar (Cesar)

Ref: Consulta radicada bajo el No 1979 del 6 de octubre de 2005.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 2° de la Resolución 5467 de julio 15 de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

Tema. Retención en la fuente.
Descriptores: Devolución

Solicita en su escrito se le oriente sobre el procedimiento a seguir y la viabilidad legal si existe para devolver las retenciones por pagos en exceso de varios excontratistas que demandaron al Seguro Social y en sentencia judicial cada juzgado les reconoció condición de trabajadores oficiales y no de contratistas de prestación de servicios, más no ordenó devolución de retención en la fuente.

Sea lo primero reiterar, que el Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional.

De manera general, el Despacho se pronunció sobre el tema en acatamiento de sentencias de la Honorable corte Constitucional, específicamente en el caso de contratos administrativos de prestación de servicios de docentes, pero en realidad bajo los elementos del contrato de trabajo, para cual señaló en el Concepto 045961 de 1998, en algunos de sus apartes:

“/...

La retención en la fuente aplicable a los pagos gravables, efectuados por las personas naturales o jurídicas, las entidades de derecho público, las sociedades de hecho, las comunidades organizadas y las sucesiones ilíquidas, entre otros, originados en la relación laboral o legal y reglamentaría será la que resulte de aplicar a dichos pagos la tabla de retención en la fuente vigente para cada año.

…/”De tal manera que, cuando los ingresos se perciben en desarrollo de la figura de un contrato administrativo de servicios, pero estos son prestados en realidad, bajo los elementos del contrato de trabajo, nos encontramos frente a ingresos percibidos a título de pagos laborales de conformidad con la ley

Por las anteriores razones el Despacho estima que los pagos efectuados, en las circunstancias señaladas por ustedes, están gravados con el Impuesto de renta y Complementarios, sometidos a la retención en la fuente, cuando superen los topes establecidos, por concepto de ingresos laborales, cualquiera que sea la denominación que se le dé al contrato por medio del cual se vincula el personal docente, pues en esta materia prevalece la relación laboral.

En esta forma se acatan los pronunciamientos que al respecto ha hecho la Corte Constitucional.

.../"

Mediante concepto 049294 de 1999, con sustento en el anterior, el Despacho precisó:

“/…Es decir que si no obstante la relación laboral, la retención se practicó a título de honorarios y con la tarifa correspondiente a tal concepto se está en presencia de una retención indebida o en exceso, por cuanto el concepto por el cual ha debido practicarse es el de salarios siguiendo uno de los procedimientos previstos en los artículos 385 y 386 del Estatuto Tributario y decretos reglamentarios, aplicando los porcentajes indicados para el efecto.

Realizada la retención en forma incorrecta, la ley autoriza al agente retenedor para que efectúe el reintegro en iqs sumas retenidas en exceso o en forma indebida, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 6o del decreto 1189 de 1988.

…/”

De esta manera, la devolución por retenciones indebidas o en exceso, acorde con lo dispuesto por el artículo 6 del Derceto 1189 de 1988, corresponde efectuarla por parte del agente retenedor, previa solicitud escrita del retenido presentada oportunamente en los términos del artículo 2536 del Código Civil. Una vez recibida la solicitud, el agente retenedor debe verificar si en efecto procede la devolución, para lo cual debe corroborar si efectivamente la retención practicada, frente a la que debió practicarse, en realidad arroja saldo a devolver al solicitante. Es pertinente tener en cuenta que el procedimiento para cálculo de la retención en la fuente, por ingresos laborales debe ser uniforme para todos los trabajadores, y es El adoptado por la entidad pagadora.

Cuando el reintegro se solicite en el año fiscal siguiente a aquél en el que se efectúo la retención, el solicitante deberá además, manifestar expresamente en su petición que la retención no ha sido ni será imputada en la declaración de renta correspondiente.

Para los declarantes que hacen valer en el denuncio rentístico las retenciones que les fueren practicadas, el saldo a favor resultante debe ser solicitado ante la administración tributaria a más tardar dos (2) años después de la fecha de vencimiento para declarar (Artículo 854 E.T).

En los anteriores términos se absuelve su consulta.

Cordialmente,
CAMILO VILLARREAL G
Delegado - División de Normativa y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica