Señor
JAVIER HIGUERA HIGUERA
Calle 136 número 54B 43 AP 803 T 1
Bogotá, D. C.

Referencia: Consulta radicada bajo el número 53307 de 28/06/2005.

Tema: Impuesto sobre las ventas.

Descriptores: Servicio de restaurante-autoconsumo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 1° de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, en concordancia con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, esta División es competente para absolver en forma general las consultas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación de las normas correspondientes a los impuestos del orden nacional, administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; presupuesto bajo el cual se da respuesta a su comunicación.

Mediante el escrito de la referencia plantea usted que en una empresa dedicada al servicio de restaurante, los empleados pueden realizar el consumo de algunos platos o menús, sin que tengan que efectuar ningún pago a la empresa; a partir de dicho supuesto, consulta si estos consumos se encuentran gravados con el impuesto sobre las ventas.

Al respecto le manifiesto lo siguiente:

Para establecer si el consumo de alimentos suministrados por el empleador de manera gratuita a los empleados está o no sometido al impuesto sobre las ventas, debemos determinar si tal suministro tiene lugar en virtud de la relación laboral existente entre las partes pues, atendiendo a la definición de servicio para efectos del IVA las actividades que se derivan de una relación laboral no están sometidas al impuesto sobre las ventas.

Así lo establece el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario al disponer que la prestación de servicios en el territorio nacional constituye hecho generador del impuesto sobre las ventas, en concordancia con lo previsto para tales efectos por el Decreto Reglamentario 1372 de 1992, artículo 1°, que define lo que debe entenderse por servicio, así:

“ARTICULO 1° DEFINICION DE SERVICIO PARA EFECTOS DEL IVA.

Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración” (Se subraya).

Sobre el tema de cómo debe entenderse la expresión “sin relación laboral con quien contrata la ejecución”, contenida en el artículo trascrito ha dicho el honorable Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia del 13 de noviembre de 2003, expediente 13646, lo siguiente:

“Quien desarrolla la actividad no debe tener una relación de dependencia laboral con quien contrata la ejecución, lo cual implica que la labor prestada por el trabajador a su empleador, bajo su dependencia y subordinación, y mediante una remuneración denominada salario; no constituye un servicio objeto del IVA. Por lo tanto, los contratos laborales están excluidos del impuesto”.

(...)

En relación con la exclusión del gravamen por la relación laboral entre la sociedad actora y sus empleados, la Sala aclara que la expresión ‘sin relación laboral con quien contrata la ejecución’, contenida en el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992 busca excluir del gravamen a los salarios, como lo ratifica el artículo 5º ibídem al señalar que “los ingresos provenientes de la relación laboral o legal y reglamentaria no están sometidos al impuesto sobre las ventas”, por lo que no puede entenderse en el sentido que pretende el actor.

Como ya se indicó la norma exige la ausencia de dependencia laboral de quien desarrolla la actividad con quien contrata la ejecución para que no se considere ‘servicio’ frente al IVA, por tanto, se insiste, se refiere al trabajo prestado por el asalariado a su empleador en virtud del contrato de trabajo, pero no a la actividad que desarrolle una empresa a favor de sus trabajadores.

No hay ninguna razón para que la actividad prestada por un empleador en beneficio de sus trabajadores, que genera una contraprestación económica, se excluya del impuesto sobre las ventas. Al contrario, se justifica social y económicamente que los salarios no estén gravados con el IVA”.

Igualmente, mediante sentencia del 12 de noviembre de 2003, expediente 13493, el Honorable Consejo de Estado señaló:

“(...) la definición cuando señala que el servicio lo preste quien no tiene vinculo laboral con quien lo solicita, lo hace para diferenciar esos servicios de los que se prestan cuando existe contrato de trabajo, por los cuales se recibe también una remuneración, el salario, que por supuesto no está gravado con IVA.

Pero en el presente caso el empleador es quien presta el servicio y el ingreso que se percibe del trabajador por esa actividad bajo ninguna circunstancia puede asimilarse a un salario, para solicitar que en lo que atañe con el impuesto al valor agregado se le dé el mismo tratamiento y por ende se excluya del gravamen”.

De acuerdo con la jurisprudencia es claro que si el consumo que realizan los empleados es autorizado por la empresa como parte de la remuneración laboral, es decir, como salario en especie, no se causa el impuesto sobre las ventas.

Ahora bien, si dicho consumo no es parte de la remuneración laboral debemos continuar con el análisis de los demás elementos previstos en la definición de servicio, entre ellos, la contraprestación en dinero o en especie.

Es evidente que como en el presente caso el prestador del servicio no cobra por el mismo al usuario, esto es, que lo presta de manera gratuita, al no concurrir dicho elemento no se configura el servicio y, en los términos que lo requiere el artículo 1° del Decreto 1372 de 1992 por lo tanto, no surge el hecho generador del impuesto.

En este sentido se aclara la doctrina contenida en el Concepto Unificado del Impuesto sobre las Ventas No 0001 de 2003, Título II, Capitulo III, hecho generador de la prestación de servicios, numeral 1.1, en el que se había sostenido que en la prestación de servicios a título gratuito no hay lugar al impuesto por ausencia de base gravable, porque lo que sucede conforme al análisis que ahora se efectúa es que no existe prestación de servicio por ausencia de uno de los elementos para que se configure el hecho generador de la obligación tributaria, es decir la contraprestación.

Atentamente,

El Jefe Oficina Jurídica,
Camilo Andrés Rodríguez Vargas.

(C.F.)