OFICINA JURÍDICA
SEÑOR
JIMMY GUAVITA LOZANO
CALLE 7B N° 78-42
BOGOTÁ, D.C.

REFERENCIA: CONSULTA RADICADA BAJO EL N° 64834 DE

10/08/2005.

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1° de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto.

TEMA: IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y COMPLEMENTARIOS RETENCIÓN EN LA FUENTE

DESCRIPTORES: INGRESOS PRESUNTOS POR INTERESES SOBRE PRÉSTAMOS A ACCIONISTAS.

INGRESOS PRESUNTOS POR INTERESES SOBRE PRÉSTAMOS A SOCIOS

RETENCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

RENDIMIENTOS FINANCIEROS – CONCEPTOS

FUENTES FORMALES: ESTATUTO TRIBUTARIO, ARTÍCULOS 35 Y 395

DECRETO 353 DE 1984, ARTÍCULO 16,

PARÁGRAFO 2°

Problema jurídico

¿Debe practicarse retención en la fuente a título de rendimientos financieros sobre los intereses presuntivos generados en los préstamos que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o éstos a la sociedad?

Tesis jurídica

Los intereses presuntivos, sobre los préstamos en dinero que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o éstos a la sociedad, solamente tienen efecto en la determinación del impuesto sobre la renta y por lo tanto no están sometidos a retención en la fuente.

Interpretación jurídica

El peticionario solicita la reconsideración del concepto 026427 del 10 de mayo de 2005, en el cual se afirmó que el acreedor debe causar los intereses presuntos a que se refiere el artículo 35 del estatuto tributario, efectuando la respectiva retención en la fuente.

El artículo 35 del estatuto tributario modificado por el artículo 94 de la Ley 788 de 2002, establece:

“ART. 35.—Las deudas por préstamos en dinero entre las sociedades y los socios generan intereses presuntivos. Para efectos del impuesto sobre la renta , se presume de derecho que todo préstamo en dinero, cualquiera que sea su naturaleza o denominación, que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o estos a la sociedad, genera un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión, equivalente a la tasa para DTF vigente a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al gravable.

La presunción a que se refiere este artículo, no limita la facultad de que dispone la administración tributaria para determinar los rendimientos reales cuando estos fueren superiores” (resaltado fuera de texto).

A su turno el parágrafo 2° del artículo 16 del Decreto Reglamentario 353 de 1984, establece:

“PAR. 2°—Cuando en el año gravable opere la presunción especial prevista en este artículo, el rendimiento mínimo deberá formar parte ..., como de los ingresos netos que sirvan para determinar la renta líquida del contribuyente por el sistema ordinario”.

Como un mecanismo para reducir los focos de evasión fiscal, mediante el artículo 20 de la Ley 9ª de 1983, compilado en el artículo 35 del estatuto tributario, el legislador consagró una presunción de derecho, esto es, que no admite prueba en contrario, consistente en que todo préstamo en dinero que otorgue una sociedad a sus socios o accionistas, sin excepción, sean estos personas jurídicas o naturales, genera para la sociedad un rendimiento mínimo anual y proporcional al tiempo de posesión. Con la modifica ción introducida por el artículo 94 de la Ley 788 de 2002, se extiende la presunción a los préstamos que realicen los socios o accionistas a la sociedad.

La presunción es por el valor mínimo, no por el máximo. De tal manera que el valor que debe reportar la sociedad o el socio prestamista, según el caso, en su declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, por concepto de intereses generados por préstamos a los socios o accionistas o a la sociedad, es el mayor valor resultante, al comparar los intereses reales (efectivamente reconocidos) con los intereses presuntivos. Dicho en otras palabras, si una sociedad le hace un préstamo a un socio o accio nista, o a la inversa, pactando una tasa de interés superior a la tasa presuntiva, el ingreso que debe declararse es el real, es decir, el que corresponda a la tasa pactada. En cambio, si se pacta una tasa de interés más baja (o no se pacta interés), tributariamente debe declararse el ingreso presunto.

El carácter imperativo y restrictivo del artículo 35 del estatuto tributario, nos indica que la presunción de intereses solamente tiene efectos en el impuesto sobre la renta. En consecuencia, el ingreso presuntivo no hace parte de los ingresos financieros, por lo tanto los intereses que son objeto de registro contable en las cuentas de resultado son los reales; cuando los intereses presuntivos son superiores a los reales, la diferencia constituye una partida conciliatoria entre la utilidad comercial y la re nta líquida.

Por otra parte, la retención en la fuente es la detracción que a título de impuesto y por mandato legal, efectúa el agente retenedor a un contribuyente en el momento de pagarle o abonarle en cuenta una suma en dinero o en especie.

En relación con la retención sobre rendimientos financieros, el artículo 395 del estatuto tributario, establece:

“ART. 395.—Conceptos sujetos a retención. Establécese una retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho, por concepto de rendimientos financieros, tales como, intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y, en general, lo correspondiente a rendimientos de capital o a diferencias entre valor presente y valor futuro de éste, cualesquiera sean las condiciones o nominaciones que se determinen para el efecto” (resaltado fuera de texto).

Como abono a buena cuenta del impuesto que haya de liquidarse, la retención en la fuente no es técnicamente un recaudo anticipado del impuesto sino un recaudo corriente o simultáneo del mismo a cargo de los contribuyentes por los ingresos ya obtenidos, conforme al sistema de imposición en el origen.

Ahora bien, según las voces del parágrafo 2° del artículo 16 del Decreto 353 de 1984, los intereses presuntivos se deben adicionar a los ingresos netos que sirven para determinar la renta líquida del contribuyente por el sistema ordinario, vale decir que se reconocen con ocasión de la presentación de la declaración de renta. Así las cosas, la obligación de calcular los intereses presuntivos con efectos en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, no está asociada con el concepto de pago o abono en cuenta y por sustracción de materia no nace la obligación de practicar retención en la fuente, máxime si se considera que ésta encuentra sentido, como mecanismo de recaudo simultáneo del impuesto con la percepción del ingreso, y en el caso que nos ocupa, la obligación que surge es la de liquidar el impuesto a cargo definitivo, sobre la renta ordinaria incluyendo los intereses presuntos.

Con base en lo anterior, este despacho concluye que los intereses presuntivos, sobre los préstamos en dinero que otorguen las sociedades a sus socios o accionistas o éstos a la sociedad, solamente tienen efecto en la determinación del impuesto sobre la renta y por lo tanto no están sometidos a retención en la fuente.

En mérito de lo expuesto se revoca parcialmente el concepto 026427 del 10 de mayo de 2005, en cuanto señala que el acreedor deberá causar los intereses presuntos, efectuando la respectiva retención en la fuente.

El jefe Oficina Jurídica,

Camilo Andrés Rodríguez Vargas