DOCTORA
SONIA GONZÁLEZ GARRIDO
DOCTOR
MIGUEL BELTRAN PACHECO
Grupo Administración Pública
Fiscalía General de la Nación
Calle 538 No.46-50 piso 5
Barranquilla (Atlántico)

Ref: Referencia: Consulta radicada 40287 de 2005

Cordial saludo.

De conformidad con el artículo 11 del decreto 1265 de 1999, y el artículo 1o de la resolución 5467 de 2001, es fundón de esta División absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, y en tal sentido se da respuesta a su inquietud.

En atención al tema objeto de su consulta, la cual fue remitida por la Directora de la Administración de Recursos de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, en el cual se solicita información acerca de "cuál es el valor que por la licencia para prestar servicios de telefonía básica conmutada local, local extendida, larga distancia nacional e internacional, que por cargos de acceso y por concepto de impuestos, debe pagar una empresa que quiera prestar legalmente , el servicio de telecomunicaciones."

Examinadas con todo detenimiento las inquietudes propuestas, se observa que las mismas no derivan de la aplicación específica de norma alguna, como igualmente no se precisa si la operación propuesta se realiza entre una entidad oficial y una empresa nacional y/o extrajera o si por el contrario la operación se adelanta entre empresas nacionales de carácter privado, situaciones que dificultan la respuesta y por ende el tratamiento fiscal aplicable, tanto para efectos del impuesto sobre la renta como del impuesto sobre las ventas, impidiendo de ésta manera un pronunciamiento ajustado a la normatividad que regula cada materia.

No obstante para efectos del IVA, nos permitimos reproducir los apartes considerados en el Concepto Unificado 0001 de 2003, en cuanto al tratamiento dispuesto para el servicio de telecomunicaciones, en el cual este Despacho ha indicado, entre otros aspectos, lo siguiente:

“…DESCRIPTORES: SERVICIOS GRAVADOS. SERVICO DE TELECOMUNICACIONES. SERVICIO DE TELEFONO.

(PAGINAS 155-158)

1.11 2. LOS CARGOS DE ACCESO:

Fiscalmente se consideran servicios gravadas con el Impuesto sobre las Ventas.

El artículo 1º del Decreto 1372 de 1992 señala que para los efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio, toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.

En la prestación del servicio de teléfono, gravado con el impuesto sobre las ventas, se presentan las siguientes situaciones: las llamadas locales de teléfonos fijos, en las cuales quien presta el servicio es directamente el operador local; las llamadas de larga distancia nacional o internacional, en las que intervienen en la prestación del servicio el operador local y el operador de larga distancia, y las llamadas que se originan en la telefonía móvil celular, en las cuales concurren para la prestación del servicio, el operador local, el operador de teléfono móvil celular y el operador de larga distancia. (Sentencia 11 agosto/00 Exp. No 10086)

Por otra parte, dispone el artículo 3° de la Ley 422 de 1998, por la cual se modificó parcialmente la Ley 37 de 1993, que reguló la telefonía móvil celular, en relación con los operadores del servicio de teléfonos, que en virtud de la interconexión los operadores de telefonía pública básica conmutada local, TPBCL, Telefonía pública básica conmutada local extendida, TPBCLF, Telefonía móvil celular; TMC, y de Telefonía pública básica conmutada de larga distancia, TPBCLD, los operadores están obligados a conectar sus redes para permitir el intercambio de telecomunicaciones entre ellos. El operador en cuya red se origina la comunicación prestará oportunamente el servicio de facturación y recaudo de los valores correspondientes a los servicios prestados a los usuarios por los operadores que intervienen en la comunicación en las condiciones que se acuerden entre ellos y se deberá reconocer el costo del servicio, más una utilidad razonable.

En efecto, en los contratos de uso, acceso e interconexión, el operador interconectante debe poner a disposición del solicitante, a titulo de arrendamiento las instalaciones esenciales para facilitar la interconexión y ubicación de los equipos necesarios, y permitir su adecuado funcionamiento. La remuneración por el arrendamiento de las instalaciones esenciales es equivalente al costo más la utilidad razonable (artículo 4.3.5. CRT 87/97). Los contratos o las servidumbres de acceso, uso e interconexión deberán mostrar por separado los detalles de cada uno de los servicios que la prestan y el valor discriminado de los mismos. Bajo ningún concepto se podrán contratar dos o más servicios sin distinguir el precio asociado a cada uno de ellos. (Artículo 4.40 Res 087/97).

Dentro de los requisitos de los contratos según el artículo 441 Ibídem, se encuentra el canon de arrendamiento de los espacios del operador interconectante o de arrendamiento de enlaces dedicados cuando haya lugar, así como la remuneración por los demás servicias y provisión de instalaciones suplementarias.

Dentro de los cargos de acceso y uso de redes, si bien la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, establece la metodología para su unificación, ésta se basa en los costos más una utilidad razonable. Es así como el acceso a redes y su uso y en las extendidas, se hace teniendo en cuenta los cargos y uso por cada minuto o fracción de llamada completada, (Capítulo
IV, título V), constituyendo verdaderos servicios que se remuneran a través de una tarifa que requiere de un soporte técnico, en este caso, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, los que de ninguna manera corresponden a una tasa, como en efecto señaló la Corta Constitucional mediante Sentencia 444 de 26 de agosto de 1998.

El servicio telefónico de manera general se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, con la excepción hecha en el numeral 4° del artículo 476 de Estatuto Tributario, para los primeras 250 impulsos mensuales de los estratos 1 y 2 y el servicio telefónico prestado desde teléfonos públicos, estando conformada la base gravable de acuerdo con lo señalado por los artículos 447 y 463 del Estatuto Tributario, por el valor total de la operación, esto es, la remuneración percibida por el responsable independientemente de la denominación que se le dé.

Por lo tanto, independientemente de la denominación de los servicios, y de los no excluidos expresamente por el artículo 47S del Estatuto Tributario y disposiciones concordantes, los demás se encuentran gravados con el Impuesto sobre las Ventas, como en reiteradas oportunidades ha sostenido el Despacho.

Sin embargo, conforme con lo señalado por el Honorable Consejo de Estado en Sentencia de 11 de agosto de 2000. Expediente 10086, se determinó que las empresas que intervienen como operadoras en la comunicación no se prestan entre si el servicio de teléfono, luego tampoco podrían facturar este servicio al usuario intermedio, que para el efecto es el mismo operador que interviene en la prestación del mismo, lo cual implica que el servicio que se presta entre operadores y que corresponde a otra denominación se encuentra gravado, máxime cuando no existe disposición que lo exonere de manera expresa.

Es importante también tener en cuenta, que conforme con lo señalado en el artículo 33 de la Ley 80 de 1993, aferente a la concesión de los servicios y de tas actividades de telecomunicaciones: «Para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados.»

Considera el Despacho que en los términos del artículo 1° del Decreto 1372 de 1992, en el caso analizado se configura de manera estricta la prestación de un servicio por parte de las empresas interconectantes, en virtud del cual cobran una remuneración a las interconectadas por la disponibilidad de las redes y demás servidos, para lo cual el organismo técnico da tas pautas para la conformación de la tarifa. En virtud de ello, independientemente de la denominación de la remuneración, se entiende que dicho servido está sometido al Impuesto Sobre las Ventas, cuya base gravable esta conformada por el valor total de la operación de conformidad con los artículos 447 del Estatuto Tributario y 2° del Decreto 1107 de 1992.

Es así que no se trata de un contrato de concesión, sino propiamente de la prestación de servicios del interconectante en razón de lo cual cobra por la utilización o acceso a las redes por parte de un interconectado, en virtud del principio de acceso universal que regula las telecomunicaciones. Tal hecho no desvirtúa la causación del IVA en la prestación de estos servicios, llámense peajes, arrendamientos o utilizaciones, ya que así no se trate de servicio de telefonía, éste se presta a través de la interconexión referida aunque se trate de servicios independientes, pero relacionados en cuanto al fin.

Por otra parte, los servicios públicos de manera general son regulados por el Estado, pero ello no los sustrae de su calificación como tales, ni de su relevancia frente al impuesto sobre las Ventas, cuando se trate de servicios gravados.

De manera tal, que los servicios por cargos de acceso se encuentran gravados con el Impuesto Sobre las Ventas, en la medida que no se encuentran expresamente exonerados por la ley tributaría, teniendo en cuenta ademes que los beneficios tributarios son de aplicación restrictiva, en el entendido que deben estar consagrados de manera expresa en la ley, situación que no se da respecto de los cargos de acceso, los cuales necesariamente se encuentran sometidos al impuesto.

1.11.3 CONTRATOS DE CONCESIÓN DE TELEFONÍA

En los contratos de concesión en donde el concedente otorga al concesionario el derecho de explotación de los servicios de telecomunicaciones que le son permitidos, son responsables del impuesto sobre las ventas el concedente y el concesionario, el primero respecto del servicio que se concreta en contratos de concesión comercial y su respectiva remuneración y el concesionario por los servicios prestados al público. Este último es el responsable por el servicio de telefonía en los términos del artículo 443 del Estatuto Tributario, así como de los demás servicios que preste al público.

Las sumas o porcentajes estipulados, que correspondan a la remuneración por el contrato de concesión que debe pagar el concesionario al concedente, causan el impuesto sobre las ventas teniendo como base gravable el valor total de la remuneración y aplicando siempre la tarifa general del impuesto.

Cada concesionario tendrá derecho a tratar como impuesto descontable el IVA que se cause a su costa en favor del concedente, además del IVA pagado por la adquisición de bienes y servicios gravados que constituyan costo o gasto en el impuesto de renta y se destinen a operaciones gravadas con el Impuesto Sobre las Ventas (Artículo 488 E. T.).

Los acuerdos realizados por las partes acerca de los impuestos o de la participación en el contrato, pertenecen exclusivamente a su órbita, no siendo oponibles al Fisco Nacional, tal como lo señala el artículo 553 del Estatuto Tributario. De tal manera que no es posible netear los ingresos, así una parte de el/os deban ser transferidos a un tercero. Por ende, el Impuesto sobre las Ventas y el ingreso se causan en cabeza de quien presta el servicio gravado en cada caso, así posteriormente detraiga los costos que deben ser trasladados, lo mismo que detraerá los impuestos descontables por costos y-gastos pagados, cuando sea del caso...”

En lo que atiende al impuesto de timbre nacional, en cuanto este es de naturaleza eminentemente instrumental, debe tenerse presente para su causación, las condiciones dispuestas en el artículo 519 del Estatuto Tributario, del cual nos permitimos transcribir los apartes que pueden considerarse aplicables al punto, a saber:

"El impuesto de timbre nacional, se causará a la tarifa del uno y medio por ciento (1.5%) sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a sesenta millones ciento cuarenta y dos mil pesos ($60.142.000), en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a quinientos sesenta y siete millones trescientos setenta mil pesos ($567.370.000).

Inciso 4o. "Cuando tales documentos sean de cuantía indeterminada, el impuesto se causará sobre cada pago o abono en cuenta derivado del contrato o documento, durante el tiempo que dure vigente.

Lo anterior será aplicable para los contratos que se suscriban, modifiquen o prorroguen a partir de la presente ley."

“PARÁGRAFO. El impuesto de timbre generado por los documentos y actuaciones previstas en este Libro, será igual al valor de las retenciones en la fuente debidamente practicadas. En el evento de los documentos de cuantía indeterminada, cuando fuere procedente, además de la retención inicial de la suma señalada en el último inciso de este artículo, el impuesto de timbre comprenderá las retenciones que se efectúen una vez se vaya determinando o se determine su cuantía, si es del caso."

Téngase presente que, en términos del artículo 532 E.T. "Las entidades de derecho público están exentas del pago del impuesto de timbre nacional."

"Cuando en una actuación o en un documento intervengan entidades exentas y personas no exentas, las últimas deberán pagar la mitad del impuesto de timbre, salvo cuando la excepción se deba a la naturaleza del acto o documento y no a la calidad de sus Otorgantes."

"Cuando la entidad exenta sea otorgante, emisora o giradora del documento, la persona o entidad no exenta en cuyo favor se otorgue el documento, estará obligada al pago del impuesto en la proporción establecida en el inciso anterior."

A su tumo, el artículo 533 Ib., dispone:

"Para los fines de esta exención son entidades de Derecho Público, la Nación, los Departamentos, los Distritos Municipales, los Municipios y los organismos o dependencias de las Ramas del Poder Público, Centra) o Seccional, con excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta."

En cuanto al segundo interrogante, igualmente le expresamos la necesidad de precisar el tipo de operación efectuada así como las partes intervinientes.

Al tercer punto, consideramos que la información solicitada, salvo la práctica de inspección tributaria, no es posible conocer, pues con la presentación de la declaración de renta, ventas y retención en la fuente no se hallega documento alguno que permita verificar tales hechos.

En los anteriores términos se absuelve su inquietud, no sin dar disculpas por el término de respuesta, lo que se encuentra motivado por el número de consultas formuladas.

No obstante, de persistir inquietud alguna sobre el particular con gusto estaremos atentos a avocar el conocimiento de la misma.

Cordialmente,

CARLOS CERON SALAMANCA
Delegado División de Normativa y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica