Señor
NICOLÁS RÍOS ROJAS
Transversal 23 Na. 96- 35 AP 501
Bogotá

Ref: Consulta radicada bajo el número 17106 de 07/03/2005

TEMA: Impuesto de Renta y Complementarios e IVA

DESCRIPTORES: Rentas Exentas - Nuevos productos- Responsabilidad de los

Consorcios y Uniones Temporales en IVA

FUENTES FORMALES: Art. 207-2 Num. 8

Cordial saludo Sr. ríos

Previamente se aclara que esta Oficina es competente únicamente para resolver consultas de carácter general y abstracto que se presenten en relación con la interpretación y aplicación de las normas relativas a los impuestos del orden nacional administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con las prescripciones del artículo 1° de la Resolución No. 5467 de 2001, en concordancia con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999; por tanto, bajo este supuesto se dará respuesta a su solicitud.

Consulta usted sí el desarrollo de un software basado en nuevas instrucciones lógicas que se agregan a programas ya existentes se considera un nuevo producto para efectos de exención del impuesto sobre la renta.

El numeral 8° del artículo 207-2 del Estatuto Tributario manifiesta:

"Los nuevos productos medicinales y el software, elaborados en Colombia y amparados con nuevas patentes registradas ante la autoridad competente..."

El texto de la norma da el tratamiento de renta exenta a aquella generada por concepto de nuevos productos, entre ellos el software elaborado en Colombia y amparado con una nueva patente registrada ante la autoridad competente, registro que no es competencia de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Así mismo, conforme con el literal c) del artículo 18 del Decreto 2755 de 2003, reglamentario del artículo 207-2 del Estatuto Tributario, a efectos de elevar la solicitud de certificación a Colciencias sobre nuevo software, se exige "Copia del certificado expedido por la oficina de registro de la dirección nacional de derechos de autor de Ministerio del Interior y de Justicia", por tanto la calificación técnica como nuevo software, no corresponde a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Respecto de este tema, se trae a colación el Concepto No. 039289 de Junio 29 de 2004 y que se adjunta al presente escrito, en el cual se dijo;

"Dado que la definición de nuevo software responde a un criterio eminentemente técnico y a un juicio sobre su contenido, en términos del resultado de una investigación, la calificación como nuevo producto debe solicitarse ante la entidad legalmente autorizada para expedir la certificación respectiva.

Para tal efecto, el artículo 18 del Decreto 2755 de 2003 establece los requisitos que debe presentar el interesado, incluyendo, entre otros, la copia del certificado expedido por la oficina de registro de la Dirección Nacional de Derechos de Autor del Ministerio del Interior y de Justicia y los documentos necesarios que acrediten un alto contenido de investigación científica y/o tecnología nacional en la producción del software correspondiente".

En cuanto a su segunda pregunta, referente a los servicios intermedios de la producción de que trata el parágrafo del artículo 476 del Estatuto Tributario, debe tomarse en consideración el objeto del contrato celebrado, que para el caso es el resultante del proceso licitatorio que tal como se transcribe en el escrito de consulta, corresponde a "la prestación de servicios especializados para desarrollar una solución web con funcionalidad de búsquedas generales y especializadas...", razón por la cual, resulta improcedente afirmar que el propio objeto del contrato constituya un servicio intermedio de la producción.

Respecto de sí el servicio especializado para desarrollar una solución web está sujeto al impuesto sobre las ventas, el concepto No. 00001 de 2003 manifestó:

"Por regla general, toda prestación de servicios en el territorio nacional se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas, y únicamente se hallan excluidos lo expresamente señalados como tales...”

"El artículo 476 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 36 de la Ley 788 de 2002, establece los servicios que se consideran excluidos, o no gravados con el impuesto sobre las ventas".

De lo anterior, todo servicio no señalado expresamente por la ley como excluido, está sometido al impuesto sobre las ventas.

Respecto de la base gravable del impuesto sobre las ventas, el Concepto No. 00001 de 2003 manifestó:

"BASE GRAVABLE EN LA VENTA Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

La Base Gravable es el valor sobre el cual se aplica la tarifa para obtener el impuesto respectivo, y de conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política su fijación se encuentra reservada a la Ley y no al reglamento.

El artículo 447 del Estatuto Tributario define la base gravable general del impuesto sobre las ventas así:

«En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarías, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición.

Parágrafo. Sin perjuicio de la causación del impuesto sobre las ventas, cuando los responsables del mismo financien a sus adquirentes o usuarios el pago del impuesto generado por la venta o prestación del servicio, los intereses por la financiación de este impuesto, no forman parte de la base gravable.»

El citado parágrafo, se refiere a los intereses generados por la financiación del Impuesto sobre las ventas y no a los intereses derivados de la financiación de la mercancía objeto de la venta".

Adicionalmente, es pertinente recalcar que la actuación que ejecuten los responsables, la realizan conjuntamente en virtud del contrato de unión temporal, aspecto respecto del cual en Concepto No. 013765 de marzo 9 de 2004, esta oficina, retomando lo expuesto por la Corte Constitucional manifestó;

"La Honorable Corte Constitucional en Sentencia C - 414 de 1994, respecto a la figura del consorcio en derecho privado y como sistema de asociación para la celebración de contratos con el Estado, se pronunció en el siguiente senado:

'El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante...

En la exposición de motivos correspondiente al proyecto de ley sobre contratación administrativa que presentó el Gobierno a la Cámaras Legislativas, convertido luego en la ley 80 de 1993, se expresó sobre el particular:

'sin duda el fenómeno de la especialidad cada día va adquiriendo mayor preponderancia en el mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como condiciones de la implantación dentro del comercio de la llamada ventaja comparativa" ha provocado la aludida especialidad. En razón a ello, cada vez se hace más necesaria la unión de dos o más personas con el fin de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc. ...

El artículo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; es así como la norma determina de el consorcio surge '..cuando dos o más personas presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”.

Se tiene de lo anterior que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la 'unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7o. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser." (resaltado fuera de texto), "(subrayado fuera de texto)

En razón de lo anterior, el objeto del contrato causa el impuesto a las ventas por no estar expresamente exceptuado, debiendo liquidarse sobre la base gravable dispuesta en el artículo 447 del E.T., a la tarifa general, debiendo anotarse que respecto de los servicios contratados por los miembros de la unión temporal en cumplimiento del contrato, estos no están sometidos al tratamiento prescrito en el parágrafo del artículo 476 del Estatuto Tributario, por corresponder el objeto del contrato a un servicio especializado para desarrollar una solución web y no a la elaboración, fabricación o producción de bienes corporales muebles.

Respecto de la interpretación del artículo 66 de la Ley 488 de 1998, en cuanto a la responsabilidad de los consorcios y uniones temporales cuando estos directamente realicen actividades gravadas, se transcriben los apartes pertinentes del Concepto No. 036406 de abril 14 de 2000:

"Desde el punto de vista fiscal es necesario precisar que según el artículo 66 de la Ley 483 de 1998, los Consorcios y las Uniones Temporales son responsables del impuesto sobre las ventas cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas.

De manera que si la unión temporal actúa directamente es a ésta a quien tributariamente le corresponde cumplir con la totalidad de los compromisos fiscales que su calidad le demanda, por lo que los impuestos causados en la adquisición de bienes y/o servicios gravados con la finalidad de cumplir la actividad o labor contratada son de su exclusiva responsabilidad, en cuanto la facturación esté expedida a su nombre".

En concordancia con el texto transcrito, con respecto a la obligación de facturar, el Concepto No. 030948 de octubre 26 de 1999 señaló;

"El artículo 11 del Decreto 3050 de 1.997 en relación con la facturación de consorcios y uniones temporales preceptuaba en su inciso 1, que sin perjuicio de la obligación de registrar y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones, que incumben a los miembros del consorcio o unión temporal, para efectos del cumplimiento de la obligación formal de expedir factura existirá la opción de que tales consorcios o uniones temporales lo hagan a nombre propio y en representación de sus miembros, o en forma separada o conjunta cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal.

Sin embargo el artículo 66 de la Ley 488 de 1.998, al establecer la responsabilidad de los consorcios cuando en forma directa realicen actividades gravadas deroga tácitamente la opción a que hace referencia la norma aludida, por cuanto cada vez que el consorcio actúe directamente en actividades gravadas debe necesariamente expedir factura.

La factura expedida en cumplimiento de estas disposiciones servirá para soportar los costos y gastos, y los impuestos descontables de quienes efectúen los pagos correspondientes, para efectos del impuesto sobre la renta y del impuesto sobre las ventas".

Así, en cuanto a la facturación que se expida a la unión temporal, ha de tenerse en consideración lo establecido por el artículo 18 del Estatuto Tributario que manifiesta:

"Artículo 18.- Renta de los consorcios y uniones temporales. Los Consorcios y las Uniones Temporales no son contribuyentes del Impuesto sobre la Renta. Los miembros del Consorcio o la Unión Temporal, deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del Consorcio o Unión Temporal. /.../

“

De lo anterior, deben los miembros del consorcio o la unión temporal llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que les corresponden, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unión temporal, razón por la cual, la facturación, como soporte de los costos, deducciones e impuestos descontables, debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 771-2 del Estatuto Tributario reglamentado por el artículo 2° del Decreto 3050 de 1997 y si es del caso, con los requisitos contenidos en el artículo 3° del Decreto 522 de 2003.

Atentamente,

CARLOS CERON SALAMANCA
Delegado División de Normativa y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica