Oficio N°  055238
04-07-2006

DIAN

 

 

Ref: Consulta radicada bajo el número 89737 de 31/10/2005

TEMA                              IMPUESTO SOBRE LA RENTA

DESCRIPTORES                  DEDUCCiÓN ESPECIAL POR NUEVAS INVERSIONES

FUENTES FORMALES           ESTATUTO TRIBUTARIO, ARTS. 158-3 y 398

DECRETO 2509 DE 1985, ART. 9°
DECRETO 1766 DE 2004, ART. 4°

 

Cordial saludo, doctora Alma Patricia:

 

Damos respuesta a su consulta de la referencia, en la cual pregunta con fundamento en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y en el artículo 4° del Decreto 1766 de 2004, sobre la viabilidad de la deducción del 30% por inversiones efectivas realizadas en activos fijos reales productivos adquiridos, en el evento en que el activo es readquirido en el año 2004 por un contribuyente que lo había entregado en dación en pago a un acreedor en el año 2001 (antes de la expedición de la Ley 863 de 2003).

 

Es necesario precisar que la competencia de este Despacho radica en la interpretación general y abstracta de las normas tributarias de carácter nacional, al tenor de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999, en concordancia con el artículo 10 de la Resolución 1618 del 22 de febrero de 2006, sentido en el cual se atiende su consulta.

 

El inciso último del artículo 4o del Decreto Reglamentario 1766 de 2004 expresamente indica que "Tampoco procederá el beneficio respecto de aquellos activos fijos reales productivos que enajenados sean readquiridos por el mismo contribuyente”.

Este Despacho ha sostenido en diversos conceptos que constituyen la doctrina oficial de la Entidad, que la dación en pago como modo de extinguir obligaciones constituye una enajenación a título oneroso de los bienes entregados. Así se señaló en el Concepto Nro. 008056 del 11 de febrero de 1998:

"El artículo 398 del Estatuto Tributario señala que los ingresos que obtengan las personas naturales por concepto de la enajenación de activos fijos estará sujeta a retención en la fuente a la tarifa del 1 % del valor de la enajenación la cual deberá cancelarse previamente a la enajenación ante el Notario cuando se trate de bienes raíces.

Concordante con la anterior disposición el artículo 9o. del Decreto 2509 de 1985 dispone que las personas naturales que vendan o enajenen a título de dación en pago deberán cancelar la retención ante el notario previamente a la venta del inmueble.

Son activos fijos los bienes corporales que no se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente. (artículo 60 del Estatuto Tributario)

La enajenación consiste en la transmisión a título oneroso o a título gratuito. Es a título gratuito la donación que consiste en la transmisión que una persona hace gratuita e irrevocable de un bien a otra que la acepta. (artículo 1443 C.C.). Es a título oneroso cuando a cambio de la transferencia de los bienes se recibe una retribución en dinero o en especie como la dación en pago.

En consecuencia, para efectos fiscales, sólo existe retención en la fuente para la venta o enajenación a título de dación en pago porque en estricto sentido en la donación no se genera un ingreso para el donante.

… (subrayado fuera de texto).

Dicho criterio encontró respaldo en reciente jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, quien al fallar una acción de nulidad parcial contra el artículo 9° del Decreto 2509 de 1985, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones (Sentencia 14123 del 6 de febrero de 2006. C.P. María Inés Ortiz Barbosa ):

"...Hechas las anteriores precisiones, la Sala observa que un análisis concordado de la definición de enajenación y dación en pago confluye en que ambas figuras tienen como efecto jurídico la transferencia de la propiedad sobre los bienes, de donde claramente se evidencia que la "dación en pago” constituye una modalidad de enajenación en el sentido amplio y genérico del alcance de la expresión.

En efecto, la dación en pago ha sido calificada por la jurisprudencia como un “convenio oneroso de enajenación” en donde se destaca la equivalencia que debe existir entre el crédito debido y la cosa que se entrega, de manera que cuando al carácter oneroso se agrega la virtud de la equivalencia, se produce el rasgo conmutativo sustancial de la institución.

Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C-632 del 21.de noviembre de 1996 considera la dación en pago como una forma de enajenación que entraña la transferencia de dominio sobre un bien. Al respecto señaló:

…

De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que la dación en pago es una modalidad de enajenación acordada entre el acreedor y deudor, que implica una transferencia de dominio sobre el bien a cambio del crédito o deuda pactada inicialmente que finalmente se consolida en la extinción de la obligación.     ­

Por tanto, no se observa que la “enajenación a título de dación en pago” contemplada en la norma reglamentaria impugnada, vulnere preceptuado en el artículo 398 del Estatuto Tributario, toda vez que el legislador en el ámbito tributario dispuso la aplicación de la retención en la fuente sobre los ingresos que obtenga una persona natural por enajenar activos fijos, bajo cualquier forma o modalidad, lo cual involucra la figura de “dación en pago” como un tipo de enajenación acordada entre el solvens y el accipiens, en virtud de la-cual le entrega a éste un bien diferente para solucionar la obligación, de tal manera que ingresa efectivamente al patrimonio de aquél.

…/” (subrayado fuera de texto).

Por otra parte, mediante el Concepto Nro. 057499 del 10 de septiembre de 2004, al tratarse el tema de la procedencia del beneficio por adquisiciones entre sociedades escindidas, esta Oficina manifestó:   "

"Para que sea procedente la deducción del 30% por la inversión en activos reales productivos, necesariamente debe tratarse de una nueva adquisición y no de la readquisición de activos, independientemente de la figura jurídica que se adopte...

…

...Dicho beneficio, está concebido para la adquisición de activos como un hecho económico real y no como una mera formalidad, con el fin de obtener una menor carga tributaria, circunstancia que se presenta cuando el titular readquiere un bien con el fin de obtener un beneficio tributario, pues en dicho evento no existe una inversión propiamente dicha o efectiva, como establece la norma, sino una readquisición, aspecto que hace nugatorio el beneficio tributario".

Con base en lo expuesto, este Despacho concluye que no es procedente la deducción del treinta por ciento (30%) de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, cuando el activo es readquirido por el contribuyente que previamente lo había enajenado a título de dación en pago a su acreedor.

No obstante, como quiera que la finalidad del parágrafo del artículo 4° del Decreto 1766 de 2004, es impedir la utilización indebida del beneficio, se entiende que la restricción opera respecto de las enajenaciones         efectuadas después de la promulgación de la Ley 863 de 2003.

 

Atentamente,

 

DENNYS GUTIERREZ GUTIERREZ
Delegado - División  De Normatividad Y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica