Oficio N° 049419
12-06-2006
Ref: Consulta radicada bajo el número 18108 de 01/03/2006
De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y artículo 10 de la Resolución 1618 de 2006, este Despacho es competente para resolver, en sentido general y abstracto, las consultas relacionadas con la interpretación y aplicación de las normas relativas a los impuestos administrados por la DIAN. Bajo este presupuesto, damos respuesta al escrito de la referencia, en el cual plantea los siguientes interrogantes:
1. Cuando un extranjero sin residencia ni domicilio en el país percibe un ingreso como contra prestación de una compraventa de derechos patrimoniales sobre un software (que se descarga por parte del comprador en un sitio de internet cuyo servidor no se encuentra ubicado en Colombia) se considera ese ingreso como no constitutivo de renta para el vendedor teniendo en cuenta que el Software no es explotado por él en Colombia, y que su ingreso tan solo proviene de la venta de sus derechos patrimoniales sobre el respectivo software, el cual no se entrega en Colombia?
2. Como consecuencia de los anterior, el comprador residente en Colombia no tiene obligación alguna de practicar retención en la fuente al vendedor por esta operación económica?
Al respecto esta oficina en concepto No. 000373 de 2001, manifestó:
Extracto
"Con gusto me permito manifestarle sobre el tema en comento, que es criterio reiterado en diversos pronunciamientos que constituyen la doctrina oficial al respecto que, conforme lo señala la legislación interna que regula la materia, el soporte lógico está previsto como una creación propia del dominio literario, este producto del talento y del ingenio humano es una especie de propiedad intelectual de su autor quien puede explotarlo económicamente. (Art. 671 C.C. y 1o. del Decreto 1360 de 1989).
El soporte lógico (software) comprende un "Programa de Computador" consistente en la "expresión de un conjunto organizado de Instrucciones, en lenguaje natural o codificado, independientemente del medio en que se encuentra almacenado, cuyo fin es hacer que una máquina capaz de procesar información indique, realice u obtenga una función, una tarea o un resultado específico. (Art. 3o. Decreto 1360 de 1989).
2o. La explotación del (software) soporte lógico, entendido éste como el aprovechamiento económico puede efectuarse:
a) A través de "la venta" de los derechos patrimoniales inherentes a la propiedad intelectual del software por parte de su titular, o lo que es lo mismo ejerciendo el derecho real de disposición.
b) Permitiendo su uso y goce a través de un contrato de licencia sin que se ceda por su titular los Derechos Patrimoniales sobre el intangible, en este último caso el beneficiario de la licencia no puede cederla a terceros, ni esta autorizado para otorgar sublicencias. (Art. 556 numeral 30. C.Co.).
3o. Régimen del Impuesto sobre la Renta:
La Ley vigente considera como ingresos de fuente nacional las sumas pagadas como contraprestación por la explotación de bienes inmateriales poseídos dentro del país. (Art. 24 ET. Inciso 1o. y numeral 7o. lb.)
Se entienden poseídos dentro del país los derechos reales sobre los bienes incorporales ubicados o que se exploten en el país. (Art. 265 numeral 10. E.T.)
Para los efectos tributarios se entiende por posesión el aprovechamiento económico potencial o real de cualquier bien en beneficio del contribuyente. (Art. 263 ET.)
Así las cosas, cuando una persona extranjera sin residencia ni domicilio en el país recibe ingresos pagados como contraprestación por sus actividades de aprovechamiento económico del bien intangible (soporte lógico software) desarrolladas directamente por ella con el país o desarrolladas indirectamente en Colombia a través de un tercero autorizado por ella para realizar tal actividad, éstos tienen una fuente nacional, encontrándose por tanto gravado con los impuestos sobre la renta y las remesas en cabeza de la persona extranjera que los percibe.
Por las razones precedentes igualmente se indicó, que cuando un extranjero sin residencia ni domicilio en el país percibe ingresos por permitir el uso en Colombia de un soporte lógico (software), a través de un contrato de licencia sin que se cedan por su titular los derechos patrimoniales sobre el intangible, se está aprovechando económicamente (explotando) un derecho sobre un bien situado en Colombia; así las cosas, el ingreso (s) que perciba originado por tal forma de explotación económica es considerado de fuente nacional. (Art. 24 inc. 1o. y numeral 7o. ET.), Y se encuentra gravado con los impuestos sobre la renta y las remesas los cuales serán retenidos en la fuente conforme a las bases, conceptos y tarifas previstas en los artículos 411 Y 321 Y 321-1 del ET.).
Es importante observar que el contrato de compraventa de un bien incorporal conlleva como requisito esencial la obligación para el vendedor de transmitir la propiedad sobre los Derechos Patrimoniales del intangible (Los morales son intransferibles), por lo tanto si del contrato celebrado no surge tal obligación este deviene en otro contrato diferente (licencia contractual por ejemplo), así las partes lo denominen "Venta". (Art. 1501 C.C).
Siendo así, no por el hecho de denominar "Venta licencia" a la obligación de permitir la utilización de un software en razón de una remuneración varía su naturaleza, en cuanto esta forma de explotación conlleva en sí mismo, así no conste en forma escrita y se realice la entrega por intermediarios comerciantes o vía internet, la licencia de uso de esta clase de bienes, siempre y cuando, como es lógico, no corresponda al ejercicio del derecho de disposición por parte de su titular. /.../ "
Ahora bien, en materia de impuesto de impuesto sobre las ventas, el artículo 420 del Estatuto Tributario señala que el impuesto sobre las ventas en Colombia se aplicará sobre:
a. Las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente.
b. La prestación de servicios en el territorio nacional.
c. La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente.
Respecto a la prestación de servicios, el artículo 10 del Decreto 1372 de 1992 señala que debe entenderse por tal, toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contra prestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.
A su turno, el literal a) del parágrafo 3o del artículo 420 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 53 de la Ley 488 de 1998, dispuso:
"3. Los siguientes servicios ejecutados desde él exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, se entienden prestados en Colombia, y por consiguiente causan el impuesto sobre las ventas según las reglas generales:
a. Las licencias y autorizaciones para el uso y explotación, a cualquier título, de bienes corporales o intangibles."
Lo anterior significa que quien adquiera un programa de computador o software vía internet, aún en el evento en que el servicio sea ejecutado desde el exterior se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas, pues atendiendo al principio de territorialidad de las normas Tributarias, al hallarse ubicado el usuario o destinatario en el territorio nacional, es claro que el servicio se entiende prestado en Colombia.
Tratándose de la base gravable sobre la cual ha de aplicarse el impuesto sobre las ventas, la misma será el valor total de la operación de conformidad con lo previsto en el artículo 447 del Estatuto Tributario.
Por lo expuesto, forzoso es concluir, que los pagos percibidos por sociedades extranjeras sin domicilio en Colombia por conceder el uso de software a usuarios en el país, constituyen renta de fuente nacional y por tanto están sometidos al impuesto sobre la renta y complementarios. Pero también constituyen pagos por servicios gravados con el Impuesto sobre las Ventas "IVA" y este impuesto debe ser igualmente objeto de retención en la fuente.
Resta manifestar, que al tenor de las prescripciones de nuestro ordenamiento legal impositivo, la explotación en Colombia de programas de computador a cualquier título están sometidos imposición, lo que realmente configura cuando se permite al usuario su utilización en las tareas para las cuales fue creado."
Atentamente,
CARLOS CERON SALAMANCA
Delegado - División De Normatividad Y Doctrina Tributaria
Oficina Jurídica