Doctora
LIGIA HELENA BORRERO RESTREPO
Superintendente Delegada Para Pensiones,
Cesantías y Fiduciarias.
Superintendencia Financiera de Colombia
Calle 7 número 4-49
Bogotá, D. C.

Referencia: Consulta radicada bajo el número 000839 de 27/02/2006.

El presente concepto se emite dentro del marco de generalidad preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999.

Temas: Renta y Complementarios

Descriptores: Fondos de Pensiones Ingresos

Fuentes formales: Artículos 101 y 135 Ley 100 de 1993

Decreto 721 de 1991 de 1991, artículos 1º, 2º y 3º

Decreto 841 de 1998 artículo 4º

Problema jurídico:

¿Qué tratamiento respecto del Impuesto sobre la Renta debe darle la sociedad administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías, a los rendimientos generados por la reserva de estabilización?

Tesis jurídica:

Los rendimientos generados por la reserva de estabilización, constituyen ingreso en cabeza de la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías y dependiendo de la forma que haya adoptado, reciben el tratamiento tributario que corresponde a las sociedades anónimas o a las instituciones solidarias.

Interpretación jurídica:

Mediante el escrito de la referencia manifiesta, que tiene conocimiento que la División de Doctrina Tributaria de la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales emitió el Concepto número 006252 del 8 de febrero de 2005, relacionado con el régimen aplicable a los rendimientos generados por la reserva de estabilización por parte de las Sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, en el que indicó, que los rendimientos generados por la reserva de estabilización, que se conforma con recursos propios de la entidad administradora, constituyen ingreso en cabeza de esta sujeto a retención en la fuente.

Pero que existe criterio distinto que considera, que los aumentos de valor de las unidades en que está representada la reserva, no constituyen ingreso por carecer de exigibilidad, realización y no producir un enriquecimiento, por que el artículo 101 de la Ley 100 1993 estableció que las Sociedades Administradoras, con el fin de garantizar a sus afiliados una rentabilidad mínima, deberán responder con sus propios recursos, afectando inicialmente la reserva de estabilización de rendimientos. Reserva cuyo monto, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto Reglamentario 721 de 1994, fue fijado en el 1% del respectivo fondo, se conforma con recursos propios de cada Sociedad Administradora y está representada en unidades del fondo respectivo.

Y al estar la reserva representada en unidades del fondo, es por naturaleza movible, es decir, sube y baja de acuerdo con el comportamiento de las tasas de valoración del mercado financiero, lo que permite en parte concluir, la no causación ni realización del ingreso, en la medida en que los ingresos no son “materializables” sino hasta el momento en que se retiren efectivamente del fondo, lo que se da cuando la dinámica de retiros por pagos de mesadas pensionales generen excesos; situación que no se presenta con los fondos de cesantías en cuanto que, por la naturaleza del mismo y el comportamiento histórico de retiros indican que en el año se retiran aproximadamente el 90% del recaudo, por lo que las administradoras de los fondos de cesantías deben gravar con el impuesto de renta, tanto los rendimientos de la reserva obtenidos en el fondo de cesantías, como el exceso del 1% en el Fondo de pensiones obligatorias. No sucede lo mismo con los rendimientos obtenidos hasta el 1% en pensiones obligatorias como lo señala inicialmente.

Señala, que en apoyo al criterio anterior se manifiesta, que atendiendo la definición de ingreso y los requisitos que lo caracterizan como son el de realización, el de potencialidad de producir enriquecimiento y la disponibilidad del mismo como elemento de la tributación, respecto de los rendimientos de la reserva de estabilización no se configuran, por cuanto, para que un ingreso deba ser declarado debe tener la potencialidad de aumentar el patrimonio neto de la entidad en el momento de su percepción. Que la falta de enriquecimiento se predica por doble vía: por un lado, cuando hay reposición patrimonial (tal como sucede con las indemnizaciones de daño); y, por el otro, cuando hay indisponibilidad de la partida.

Que la indisponibilidad de las partidas, como elemento de la tributación nacional, ha sido reconocida doctrinariamente por la DIAN y como la reserva de estabilización participa de la anterior característica por estar afecta a la garantía de la rentabilidad del fondo, la Administradora no puede disponer de las unidades en que está representada; y es por lo anterior que la Ley 100 de 1993 en su artículo 9º indica que los recursos del sistema de seguridad social no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a este; y que igualmente en el literal m) del artículo 13 de la misma Ley 100 se señala, que una de las características del Sistema General de Pensiones es que sus recursos están destinados exclusivamente a dicho sistema, por lo que la reserva de estabilización entran a él y por tanto quedan destinados exclusivamente a servir de garantes para la rentabilidad mínima de los fondos.

Y como quiera que no hay realización porque la Sociedad Administradora nunca tiene el derecho a exigir el pago de los rendimientos imputables a la reserva, carecen de realización y por el solo hecho de que potencialmente la Administradora pueda retirar los excesos (cuando la reserva está por encima del 1%), no es razón para determinar que los rendimientos que se vayan originando deban entenderse realizados por la Administradora. Tampoco hay enriquecimiento porque la Administradora carece de disponibilidad de la reserva, razón por la cual los crecimientos de valor de las unidades en que se representa, no generan un beneficio del cual pueda aprovecharse. Y habrá realización únicamente cuando la Administradora retire los rendimientos por superar el monto de la reserva del 1% exigido como mínimo por la ley.

Al respecto se considera:

Sea primero indicar, que en efecto, los aspectos o características fundamentales que implican la noción de ingreso para efectos impositivos, se concretan en que deben corresponder a ingresos ordinarios y/o extraordinarios, que se hayan realizado en el respectivo año o periodo gravable, que sean susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio y que no estén exceptuados expresamente como constitutivos de renta. Y para que el ingreso llegue a constituir renta, además de ser susceptible de capitalizarse, es necesario que se haya realizado, es decir que se haya recibido efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cualquier otro modo legal de extinción de las obligaciones.

Existen sin embargo formas especiales de realización del ingreso en las cuales no es necesario que el pago se haya efectuado para que se entienda realizado; tal es el caso, entre otros, de los ingresos de contribuyentes que lleven contabilidad de causación, salvo en los negocios con sistemas regulares de ventas a plazos o por instalamentos.

El artículo 28 del Estatuto Tributario relativo a la causación del ingreso prescribe, que se entiende causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro. Y de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 187 de 1975 y para efectos de lo previsto en el artículo 26 del Estatuto Tributario, se entiende que un ingreso puede producir incremento neto del patrimonio cuando es susceptible de capitalización, aún cuando esta no se haya realizado efectivamente al fin del ejercicio gravable. Por tanto en este contexto es cierto que no son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio los ingresos por reembolso de capital o indemnización por daño emergente.

Ahora bien, si se aplican las disposiciones precedentes respecto de los rendimientos generados por la reserva de estabilización que se conforma con recursos propios de la entidad administradora, por corresponder a ingresos ordinarios del respectivo periodo gravable susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio, en la medida en que se hayan causado, al no estar exceptuados expresamente como no constitutivos de renta, configuran ingreso según la acepción impositiva.

Es principio general implícito en nuestro régimen impositivo, que salvo para aquellos que expresamente se consagran tratamientos exceptivos –los mayores valores producto de sistemas especiales de valoración de inversiones y los ingresos relativos a los no constitutivos de renta ni ganancia ocasional o a las rentas exentas–, ningún ingreso puede capitalizarse sin que se haya sometido a imposición en el periodo de su percepción, por lo que no hay duda que respecto de todo lo que quede reflejado como incremento patrimonial del respectivo periodo, y entre ello lo correspondiente a la diferencia positiva entre valor presente y valor futuro de las unidades en que está representada la reserva de estabilización, se configuran los requisitos de realización y enriquecimiento exigidos para que configuren ingreso desde el punto de vista fiscal. Más aún, cuando por su realización se da efectivamente el incremento neto del patrimonio, en cuanto que la disposición legal que prevé la noción de ingreso, simplemente exige como requisito la vocación de capitalizable, así el incremento patrimonial no se haya dado efectivamente al fin del ejercicio gravable.

No cabe duda de que las unidades del respectivo fondo en que está representada la inversión obligatoria de la reserva de estabilización de rendimientos, son propiedad de la Sociedad Administradora y de contera parte de su patrimonio, pues así lo señala expresamente el artículo 4° del Decreto 721 de 1994, por el cual se dictan normas en materia de reservas de estabilización de rendimientos:

“Artículo 4° Para efectos del cumplimiento de lo previsto en el presente decreto, se tomará en consideración el valor total de cada uno de los fondos de pensiones y del fondo de cesantía al cierre de cada mes calendario. Para estos efectos se descontarán las unidades de propiedad de la respectiva administradora.

En el caso en cual el valor de la suma de las unidades de propiedad de la administradora en cada fondo sea inferior al valor de la reserva requerida, las administradoras deberán adquirir dentro de los cinco (5) primeros días del mes inmediatamente siguiente las unidades necesarias para cubrir el defecto. Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente...” (subr ayado fuera de texto).

La anterior conclusión es ratificada por el artículo 6° del Decreto 1592 de 1994, al decir:

“Cuando la rentabilidad acumulada efectiva anual obtenida por el Fondo de Pensiones durante el período de cálculo correspondiente sea inferior a la rentabilidad mínima obligatoria, las sociedades administradoras deberán responder con sus propios recursos, afectando en primer término la reserva de estabilización de rendimientos, aportando la diferencia entre el valor del fondo al momento de la medición y el valor que este debería tener para alcanzar la rentabilidad mínima (subrayado fuera de texto).

A la luz de estas disposiciones no resulta coherente, la afirmación en el sentido, de que de los aumentos de valor de las unidades del fondo en que está representada la reserva, solamente constituye ingreso gravable con el impuesto sobre la renta el exceso del uno por ciento (1%) y no los rendimientos obtenidos hasta el uno por ciento (1%) en el Fondo de Pensiones Obligatorias.

En cuanto al presupuesto de exigibilidad debe decirse, que si el rendimiento se materializa en el mayor valor de las unidades en que está representado el activo patrimonial correspondiente a la reserva de estabilización del fondo, en la medida en que está incorporado al activo porque hace parte del mismo, es claro que fiscalmente se verifica este requisito en cabeza de la sociedad administradora beneficiaria del rendimiento. Si ello no fuera así, no se reflejaría su efecto al final del periodo en el patrimonio de la sociedad que percibe el rendimiento. Y no por el hecho de la movilidad del activo que los genera puede dejarse de aplicar el tratamiento fiscal que exigen las normas a esa clase de ingresos.

Respecto de la mención que se hace de la disposición del artículo 100 del Decreto 2649 de 1993 en aras de su aplicación con efectos fiscales, debe precisarse que no se advierte conflicto frente a esta disposición porque los rendimientos generados por la reserva de estabilización que se conforma con recursos propios de la entidad administradora deben registrarse como ingreso sobre el supuesto de su causación en el periodo correspondiente, ya que incrementan las utilidades del ejercicio y , por ende, tienen la virtud de incrementar el patrimonio de la sociedad administradora.

Es por lo anterior que mediante el Concepto número 006252/05 se manifestó, que los rendimientos generados por la reserva de estabilización, que se conforma con recursos propios de la entidad administradora, constituyen ingreso en cabeza de esta y dependiendo de la forma que haya adoptado, reciben el tratamiento tributario que corresponde a las sociedades anónimas o a las instituciones solidarias (artículo 91, Ley 100 de 1993 y artículo 2° Decreto-ley 1063 de 1991).

En cuanto a la ausencia de la facultad de disposición de los ingresos que esgrime como elemento fundamental del criterio de no realización del ingreso fiscal, tal posición comporta un contrasentido en la medida en que al estar incorporados en las unidades en que está representada la reserva de estabilización y esta a la vez por hacer parte del patrimonio, es forzoso concluir que, respecto de los rendimientos relativos a las unidades en que está representada la reserva para efectos fiscales se configura la noción de ingreso.

Por lo expuesto, este despacho confirma en su integridad el Concepto número 006252 del 8 de febrero de 2005.

Atentamente,

El Jefe Oficina Jurídica, Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales,

Camilo Andrés Rodríguez Vargas.

(C.F.)