Señor
FABIO ALONSO RODRÍGUEZ ORTEGA
Contador
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Cartagena

Ref: Consulta radicada bajo el número 0855 de 13/09/2005

TEMA PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO RETENCIÓN EN LA FUENTE

DESCRIPTORES AGENTES DE RETENCIÓN – OBLIGACIONES

FACTURA - DOCUMENTOS EQUIVALENTES MANDATARIOS

OBLIGACIÓN DE CONSERVAR PRUEBAS

OBLIGACIÓN DE EXIGIR FACTURA

OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURAS

FUENTES FORMALES CÓDIGO DE COMERCIO, ARTÍCULOS 1473,-1489 Y 1492

ESTATUTO TRIBUTARIO, ARTÍCULOS 26 Y 615

DECRETO REGLAMENTARIO 522 DE 2003, ARTÍCULO 3°

Cordial saludo, señor Rodríguez:

Damos respuesta a su consulta de la referencia, remitida por la Subdirectora Técnica del Departamento de Cambios Internacionales del Banco de la República, relacionada con las obligaciones tributarias de los agentes marítimos, respecto de las divisas recibidas desde el exterior para la atención de gastos generados por las motonaves al momento de arribar a puertos en Colombia y en relación con el servicio de entrega de dinero a los capitanes de las motonaves o barcos.

Es necesario precisar que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1° de la Resolución 5467 de 2001, la competencia de esta dependencia radica en la interpretación general y abstracta de las normas tributarias, cuando su texto no sea lo suficientemente claro. Conforme con lo anterior, no es factible resolver cuestionamientos que impliquen la solución de casos particulares y en este sentido se atiende su consulta.

En primer lugar, este Despacho se refirió a la naturaleza jurídica del contrato de agencia marítima, en el Concepto Nro. 111387 del 14 de noviembre de 2000, en los siguientes términos:

“...el Código de Comercio regula de manera especial lo relacionado con la navegación acuática, definiendo para el efecto, entre otras figuras-en el artículo 1489, la del AGENTE MARÍTIMO como la persona que representa en tierra al armador para todos los efectos relacionados con la nave. Siendo el ARMADOR, conforme el artículo 1473 de dicha regulación, la persona natural o Jurídica que, sea o no propietaria de la nave, la apareja, pertrecha y expide a su propio nombre y por su cuenta y riesgo, percibe las utilidades que produce y soporta todas responsabilidades que la afectan.

Precisa además el artículo 1492 del Código de Comercio, entre otras, como obligaciones del AGENTE MARÍTIMO las siguientes: Representar al armador en todas las relaciones referentes a los contratos; gestionar todos los problemas administrativos relacionados con la permanencia de la nave en puerto; representar judicialmente al armador o al capitán en lo concerniente a las obligaciones relativas a la nave agenciada; o responder solidariamente con el armador y el capitán por toda clase de obligaciones relativas a la nave agenciada que contraigan estos en el país.

De lo anterior se infiere que la agencia marítima constituye un caso especial de representación en virtud del cual el agente representa al armador - persona natural o jurídica - teniendo éstos en aquel un verdadero representante para los efectos legales, independientemente en la forma como se preste el servicio de transporte marítimo internacional, esto es, en forma regular u ocasional, pues las normas pertinentes no establecen restricción alguna al respecto, al punto que las normas referidas por ser posteriores y especiales se concluye que el ARMADOR en todo caso requiere actuar en el país por medio de un agente marítimo lo que a su vez descarta la necesidad de establecer sucursal en el caso de personas jurídicas.

Lo anterior se entiende también, en razón de las características especiales de transporte marítimo internacional, servicio del que por el hecho de no prestarse entre puertos colombianos como puntos de partida y destino, no puede predicarse que se presta dentro del territorio nacional, condición que junto con la permanencia conllevaría sí el establecimiento de una sucursal en el país, de acuerdo con los artículos 471 y 474 del Código de Comercio

…”

En segundo lugar, respecto a la obligación del agente marítimo de efectuar retención en la fuente, por pagos de servicios prestados en puertos colombianos, el mismo Despacho se pronunció mediante el Concepto Nro. 036117 del 6 de mayo de 1996, cuya fotocopia anexamos para su ilustración.

En tercer lugar, frente al dinero entregado a los capitanes de las motonaves, en el Concepto Nro. 037561 del 18 de abril de 2000, se hicieron precisiones respecto a los ingresos para terceros, así:

"El ingreso para tercero se caracteriza por que éste no puede ser legalmente apropiado por quien lo recibe en tal calidad toda vez que el derecho recae sobre el tercero, razón por la cual se encuentra fuera de su patrimonio. La obligación de quien percibe ingresos que no le son propios, no es otra que la de realizar los pagos correspondientes en las condiciones que le han sido señaladas en el contrato y su incumplimiento le puede acarrear responsabilidad.

Como lo expresó este despacho mediante concepto No.8459 de agosto 31 de 1999:

"...únicamente puede hablarse de ingresos para terceros para efectos fiscales, cuando hay intermediación por cuanto los ingresos se reciben a través de una persona que obra por cuenta ajena y que los transfiere a quien jurídicamente corresponde el pago.

Cuando una persona actúa en nombre y representación de otra, estamos ante un contrato de mandato, en el cual una persona confía la gestión de uno o mas negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y nesgo del mandante...”

Como tales dineros no son para quien los recibe en virtud del encargo, no procede sobre ellos la practica de retención en la fuente de parte del mandante toda vez que no es el mandatario, el beneficiario del pago y de acuerdo al artículo 26 del Estatuto Tributario, para que un ingreso pueda considerarse como constitutivo de renta y por ende sometido a gravamen o retención en la fuente, se requiere que en el momento de su percepción sea susceptible de enriquecimiento para quien lo recibe.

Pero, si la suma de dinero se recibe como contraprestación por el servicio contratado aun cuando se denomine de manera diferente, no puede predicarse que se esté recibiendo un ingreso para tercero, la suma recibida corresponderá a remuneración del servicio sobre el cual procede la retención en la fuente por parte del mandante al momento de realizar el pago."

Con respecto a la no expedición de factura por compra de divisas, es importante anotar que, para efectos tributarios, el artículo 615 del Estatuto Tributario señala que todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, deben expedir factura o documento equivalente.

Igualmente se debe tener en cuenta que en las operaciones de compra de divisas realizadas con responsables del régimen simplificado, el responsable del régimen común debe expedir a su proveedor un documento equivalente a la factura, con el lleno de los requisitos indicados en el artículo 3° del Decreto Reglamentario 522 de 2003. (Oficio Nro. 058882 del 25 de agosto de 2005).

Así mismo, de acuerdo con lo expuesto en el Concepto Nro. 100443 del 30 de diciembre de 1998, cuya fotocopia anexamos, el agente marítimo debe conservar por el término señalado en el Estatuto Tributario, las facturas que soporten las operaciones que realizó por orden del mandante.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en Oficina Jurídica".

Atentamente,

JUÁN JOSE FUENTES BERNAL
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria