Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
CONCEPTO TRIBUTARIO 016752
31-12-2008
Doctora
MERY LUZ LONDOÑO GARCIA
Empresa Territorial para la Salud – Etesa
Avenida Carrera 15 Nº 103-37
Bogotá, D. C.
Referencia: Consulta radicado número 103540 de 09/10/2008.
Atento saludo doctora Mery Luz.
De conformidad con los numerales 2 y 8 del artículo 19 y numeral 3, artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y el artículo 30 de la Resolución 000011 de 2008, es función de esta Dirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En tal sentido, se da respuesta a su consulta.
Nos solicita la revisión del Oficio número 530011-0501 (radicado en correspondencia número 1013789) del 7 de diciembre de 2007, para que se considere aplicar la exención tributaria contenida en el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario a los ingresos por derechos de explotación recibidos por Etesa al momento de su traslado a los entes territoriales, previas las consideraciones que al respecto hace en su misiva.
En anterior oportunidad y en respuesta a solicitud por ustedes formulada, este Despacho se pronunció respecto del mismo tema y concluyó que “/…/ los ingresos por los derechos de explotación recibidos por Etesa y su traslado a los entes territoriales no están exentos del GMF”, por cuanto no se encuentran dentro de las exenciones contempladas en el numeral 9 del artículo 879 del Estatuto Tributario.
Esta vez, se pretende la reconsideración de la posición doctrinal, pero incluyendo la transferencia de los derechos que por la explotación –como arbitrio rentístico–, recibe la Empresa Industrial y Comercial del Estado Etesa dentro de los movimientos financieros exceptuadas en el numeral 10 del mismo artículo 879 del Estatuto Tributario, con las modificaciones introducidas por el artículo 48 de la Ley 788 de 2002, cuyo texto es:
“10. Las operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de las EPS y ARS /…/, del Sistema General de Pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los Fondos de Pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del Sistema General de Riesgos Profesionales, hasta el pago a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.
/…/”
Para soportar su petición cita algunas normas de carácter constitucional, tales como los artículos 48 y 336, de carácter legal, tales como los artículos 8º, 9º, 214 y 285 de la Ley 100 de 1993; 2º, 3º, 8º, 32, 39, 40, 42, 49 y 54 de la Ley 643 de 2001; 107 de la Ley 715 de 2001 y 879, numeral 10 del Estatuto Tributario de los impuestos nacionales, así como varios decretos reglamentarios y algunos “fragmentos” de sentencias sobre el tema de seguridad social.
Debe señalarse que la sociedad Etesa, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 643 de 2001, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, con un objeto específico, la “explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por la ley como novedosos,
/…/”.
En principio, debemos manifestar que las exenciones son de carácter restrictivo, no siendo posible acceder a ellas por vía de interpretación de la norma. Sobre el tema en estudio, la Oficina Jurídica (hoy Dirección de Gestión Jurídica) de la DIAN se ha pronunciado en reiteradas oportunidades señalando que estos movimientos financieros no están exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF), posición doctrinal cuya reconsideración se solicita.
Para los pronunciamientos anteriores, se han tomado en cuenta las regulaciones constitucionales, así como la Ley 643 de 2001, con la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, además de las normas legales y reglamentarias del gravamen a movimientos financieros.
De estas últimas, el Decreto 449 de 2003 en su artículo 8º señala qué operaciones financieras, vinculadas con sistemas generales de pensiones, salud y riesgos profesionales, son exentas del GMF, así:
“Las operaciones financieras consideradas como exentas por el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario, serán las realizadas por las entidades administradoras de dichos recursos hasta el pago a las Entidades Promotoras de Salud (EPS), a las entidades Administradoras del Régimen Subsidiado de Salud (ARS), a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y el 50% de las operaciones que realicen las IPS con los recursos del Plan Obligatorio de Salud, así como el pago al pensionado, afiliado o beneficiario /…/”
/…/
2. Recursos del sistema de seguridad social en salud. Gozarán de esta exención todas las transacciones realizadas con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. Las cotizaciones que realizan los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud pertenecen al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por ello están exentas las transacciones que realicen las Entidades Promotoras de Salud de las cuentas de que trata el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993, hasta que se realice el proceso de giro y compensación previsto para el régimen contributivo. Después de realizado este proceso están gravadas todas las transacciones financieras cuyo propósito sea diferente al cubrimiento de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS). En tal sentido, los pagos destinados a gastos administrativos están sometidos al Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF).
Los pagos que realicen las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) y las entidades Administradoras del Régimen Subsidiado de Salud (ARS) a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), por concepto del Plan Obligatorio de Salud, están exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros. Igualmente, cada operación que realicen las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) con los recursos recibidos por el mismo concepto, están exentas del gravamen en un cincuenta por ciento (50%), para lo cual deberán identificar la cuenta corriente o de ahorros en la que se manejen dichos recursos. (Resaltado fuera del texto original).
Del mismo modo, el honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero ponente Héctor J. Romero Díaz, Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007), radicación número: 76001-23-24-000-1999-02130- 01(14931), se ha pronunciado respecto de la naturaleza de los recaudos de los derechos como explotación de los monopolios como arbitrio rentístico, así:
“/…/
Los tributos constituyen una parte importante en los ingresos fiscales de la Nación y de las entidades territoriales y dentro del régimen presupuestal se los clasifica como “rentas públicas de origen tributario”. Pero existen además ingresos no tributarios y las rentas provenientes de la explotación de los monopolios establecidos por el legislador a favor del Estado o de sus entidades territoriales, entre los cuales se encuentra el de licores, cuya titularidad de la renta de arbitrio rentístico corresponde a los departamentos.
Tales rentas, entre otras, son de su propiedad exclusiva (art. 362 C.N.) y para el caso de las derivadas y percibidas por concepto del ejercicio del monopolio de licores, el artículo 336 prevé que están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
Del mencionado artículo 336 no puede deducirse que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, por constituir arbitrio rentístico y estar destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación, estén exentas de impuestos a nivel nacional o territorial, salvo las expresas excepciones que establezca la ley. Tal precepto no consagra exención alguna, y, la destinación preferente de tales ingresos a los sectores anotados no permite inferir prohibición al legislador, a las Asambleas Departamentales o a los Concejos Distritales o Municipales para gravar la actividad o establecer determinados sujetos pasivos y, en general, ejercer las facultades propias relativas a materias impositivas, con las limitaciones que traen la propia Carta y la ley, facultades que los autorizan para consagrar exenciones”. (Resaltado fuera del texto original).
Si bien es cierto la anterior sentencia alude de manera expresa al monopolio de licores, es preciso tener en cuenta que hace referencia a la doctrina vigente sobre el tema. Por otra parte, como ya señaló el Concepto Unificado 0002 de 2003, cuando remite a la Sentencia 8828 del 8 de mayo de 1998 del honorable Consejo de Estado, ella remite a la Sentencia C-587 del 7 de diciembre de 1995, M. P. doctor José Gregorio Hernández Galindo, así:
“...la norma plasmada en el artículo 336 de la Constitución debe interpretarse de manera razonable, por lo cual resulta inadmisible sostener que toda entidad cuyo objeto sea la explotación de los juegos de suerte y azar, por el hecho de que las rentas obtenidas de esa actividad estén exclusivamente destinadas a los servicios de salud, deba forzosamente estar exenta del pago de impuestos a nivel nacional, departamental, distrital o municipal.
Tal beneficio no se deduce de la norma constitucional, que no consagra exención alguna y que se limita, dentro de un criterio acorde con los postulados del Estado Social de Derecho, a canalizar los ingresos que se perciban por el aludido concepto hacia uno de los fines prioritarios en la orientación de la economía, cual es el de satisfacer las apremiantes necesidades de salud de los colombianos.
Debe recordarse, por otra parte, que la Constitución ha dejado en cabeza del legislador –el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno– y de las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales, en sus respectivos ámbitos de competencia, la facultad de definir los casos de exención en cuanto al cobro de tributos (arts. 150, núm. 12; 154; 300, num. 4º y 294 de la C.P.). A tales organismos la Carta Política no les ha impuesto la obligación de exonerar de tributos a las personas jurídicas que explotan monopolios, como los de suerte y azar y de licores, o de plasmar excepciones a su favor en cuanto a la obligación genérica, a todos exigida según el artículo 95, numeral 9 de la Constitución, de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad. .../ (Resaltado fuera de texto).
Luego agrega:
“...
Por eso, no es posible suponer que la exclusividad de la destinación de ingresos a los fines indicados cercene automáticamente y de una manera general la posibilidad de que el legislador, las Asambleas Departamentales o los Concejos Distritales o Municipales señalen a las entidades que explotan el monopolio en juegos de suerte y azar como sujetos pasivos de cualquier impuesto, tasa o contribución”.
...”.
De esta manera, es claro que los recursos propios de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, así financien los recursos de la salud, como son los monopolios rentísticos de juegos de suerte y azar, se encuentran sometidos al GMF.
De lo expuesto se puede concluir:
1. Los recursos a los que se hace referencia en la consulta no son de los denominados parafiscales.
2. El artículo 49 de la Ley 643 de 2001, si bien prohíbe gravar el monopolio de los juegos de suerte y azar, hace referencia a los departamentos, distritos o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en dicha ley. De esta manera, la ley no hace referencia a los impuestos del orden nacional, de ahí la Sentencia C-587 de 1995, señala que la Carta Política no ha impuesto la obligación de exonerar de tributos a las personas jurídicas que explotan monopolios, como los de juegos de suerte y azar. Es decir, la disposición relativa a cada impuesto nacional establece las exenciones que para el efecto aprueba el Congreso de la República.
3. La exención del numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario, de manera expresa se refiere a las operaciones financieras realizadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; esto es, todas las transacciones realizadas con los recursos del Fosyga, de las EPS y ARS hasta el pago a las IPS, así como los recursos del sistema general de riesgos profesionales de que trata la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, este Despacho ratifica su posición doctrinal del oficio radicado en correspondencia con número 101378 del 7 de diciembre de 2007, señalando que los movimientos financieros realizados por la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, como explotadora de los juegos definidos por la ley como novedosos, no están exentos del Gravamen a los Movimientos Financiaros, GMF, al no estar específicamente señalados en el numeral 10 del artículo 879 del Estatuto Tributario, ni en el artículo 8º del Decreto 449 de 2003.
Atentamente,
El Director de Gestión Jurídica,
Camilo Andrés Rodríguez Vargas.