Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Oficio N° 020518
10-03-2009

Ref: Consulta radicado número 13193 de 09/1212008

Señor
MISAEL VARGAS QUINTANA
Carrera 78 A No. 80-49 Apto. 324
Bogotá, D.C.

Tema Impuesto sobre la renta y complementario

Descriptores Inversión extranjera - Cambio de titular

Fuentes Formales Decreto Reglamentario 1242 de 2003

Decreto Reglamentario 4680 de 2008, art. 19

Cordial saludo, Sr. Vargas:

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, esta Dirección es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiarlo en lo de competencia de la Dirección de Impuestos Aduanas Nacionales, así como las que se formulen en materia presupuestal, contractual, laboral, de comercialización y disciplinarios por los funcionarios competentes al interior de la entidad.

Consulta con fundamento en el Oficio Nro. 042412 del 28 de abril de 2008, si ¿se debe presentar declaración tributaria por cambio de titular de la inversión extranjera, cuando se trata de una disminución de capital con efectivo reembolso de aportes (artículo 145 del Código de Comercio), pero el reembolso es por el total de los aportes del inversionista extranjero?

En el Oficio Nro. 042412 del 28 de abril de 2008, se concluyó que en el caso de reembolso de aportes a los accionistas, por disminución de capital social no obliga al inversionista a presentar declaración de renta por cambio de titular de inversión extranjera. Lo anterior en el entendido de que se trata de una restitución anticipada a los socios de una parte de los aportes efectuados, es decir que no se presenta retiro ni exclusión de ningún socio o accionista, sino que todos continúan como socios de la compañía y con el mismo porcentaje de participación en el capital. No obstante, en el caso objeto de consulta los supuestos son completamente distintos.

Ahora bien, respecto a la posibilidad de que una sociedad anónima efectúe una reducción de capital con reembolso de aportes, en la cual sólo algunos de los accionistas participen de tal operación, se pronunció la Superintendencia de Sociedades mediante Concepto Nro. 37303 del 30 de septiembre de 2001, en los siguientes términos:

"En torno al tema objeto de consulta, es importante tener en cuenta que el principio general que señala el ordenamiento comercial es la prohibición para rembolsar total o parcialmente los aportes a los asociados antes de que la compañía haya pagado el pasivo externo –art 143 del Código citado-. Sin embargo, el legislador previó que la Superintendencia de Sociedades está facultada para autorizar la disminución de capital en cualquier sociedad no vigilada por la Superintendencia Bancaria o de Valores (num 7° art. 86 y 228 de la Ley 222/95). cuando tal operación implique un efectivo reembolso de aportes, siempre que el ente jurídico acredite el cumplimiento de alguno de los presupuestos de que trata del artículo 145 del Código de Comercio.

A la luz de las normas antes citadas, en concordancia con los artículos 122, 147 y 158 de la obra citada, fácilmente se concluye que la disminución de capital, como cualquier otra modificación, implica reforma estatutaria y como tal debe ser adoptada por la asamblea general de accionistas o junta de socios, con el lleno de las formalidades legales y estatutarias en cuanto convocatoria y quórum se refieren, condiciones que sumadas al carácter general de la decisión, es obligatoria para los (sic) todos los asociados, aún para los ausentes o disidentes (art. 188 obra cit.).

En ese orden de ideas, la respuesta a su pregunta es afirmativa pues al no existir norma legal alguna que imponga como condición para la disminución de capital, con efectivo reembolso de aportes, que se apruebe en favor de todos y cada uno de los accionistas propietarios del capital suscrito y pagado de la sociedad, debe colegirse que es potestativo del máximo órgano social, cualquiera que sea el tipo societario de que se trate, acordar en cada caso las condiciones de la operación, cuya viabilidad está supeditada exclusivamente a la verificación de los presupuestos que señala el artículo 145 del C. de Co.

Respecto al segundo de los interrogantes, además de los argumentos precedentes, es pertinente citar el Oficio 300- 33793 de 13 de agosto pasado, copia del cual anexo para su información e ilustración sobre el tema, en el cual esta Entidad, previo análisis de las normas mercantiles y contables que regulan la materia, en el caso de una sociedad anónima en la que el máximo órgano social aprobó el reembolso del aporte de uno de sus accionistas al valor intrínseco superior al nominal de las acciones, conceptuó "..que nada se opone a que en una sociedad se apruebe el retiro voluntario de uno o más de sus asociados, con efectivo reembolso de aportes a un valor superior al nominal. siempre y cuando se den las condiciones económicas para tal efecto, esto es, que la prenda general que tienen los acreedores representada en activos patrimoniales, no sufra menoscabo frente a la operación que se proyecta, por eso le corresponde a la Superintendencia pronunciarse previamente sobre esta disminución y además que el valor a cancelar, como ya se dijo, provenga de un estudio serio y cuidadoso de la situación real de la sociedad.

En este caso y como se desprende de lo dispuesto en e! artículo 145, relacionado con la disminución del capital social, es claro que el legislador no se refirió a la forma de valorar los aportes de los asociados en el caso de un retiro voluntario, donde obviamente ha de colegirse que los interesados pueden fijar los términos de la negociación en cuyo caso, el máximo órgano social aprobará la disminución del capital social con efectivo reembolso de aportes al asociado que se retira y el valor a pagar, el cual podrá ser igual superior, o inferior al valor nominal de la acción..". (subrayado fuera de texto).

En este contexto, como quiera que en el caso planteado se presenta un retiro o exclusión de un socio o accionista, se configura una transferencia de la titularidad de las acciones o aportes y surge la obligación de presentar la declaración por el cambio de titular de la inversión

Para resolver las preguntas relacionadas con el contenido de la declaración de renta, quién la debe firmar y cuáles impuestos se pueden generar, comedidamente le invitamos a consultar el Decreto Reglamentario 1242 del 19 de mayo de 2003, el articulo 19 del Decreto Reglamentario 4680 del 12 de diciembre de 2008 y la cartilla de la declaración del impuesto sobre la renta que anualmente publica la DIAN.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad« -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica«.

Atentamente,

DENNYS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ

Delegado Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Dirección de Gestión Jurídica