Concepto 37865
2010-05-26

Señora

ÁNGELA MARTA OROZCO GÓMEZ

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las  normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Plantea usted algunas inquietudes relativas a la interpretación del Parágrafo 3° del artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999. Indica en su escrito que la expresión activos totales incluida en el mencionado parágrafo y la definición de lo que se entiende por- nueva inversión colocan a las empresas en la obligación de reajustar los compromisos de empleo y/o inversión. Que atendiendo lo que debe entenderse por nueva inversión, las empresas solamente podrían adquirir bienes tangibles o terrenos, por lo que considera necesario evaluar en -la interpretación de las disposiciones que regulan el régimen franco, la posibilidad que las empresas puedan contar con capital de trabajo.

Sobre el particular me permito manifestarle que los objetivos del régimen franco fueron establecidos por el artículo 2 de la Ley 1004 de 2005, en la cual se señaló que las mismas tienen como finalidad ser instrumento para la generación de empleo y la captación de nuevas inversiones, . Dentro de este contexto el artículo 392 del Decreto 2685 de 1999 adicionado por el Decreto 4051 de 2007 definió lo que se entiende por nueva inversión para efectos de la aplicación de las prerrogativas del régimen franco.

Atendiendo estos parámetros, el parágrafo 3 del artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999 establece las obligaciones de los Usuarios Industriales y Comerciales cuando se aumente el valor de los activos totales, en el sentido de señalar que en estos eventos deberán reajustare los compromisos de empleo y/o inversión según corresponda.

Como se observa, la norma es clara y obedece las finalidades establecidas por la Ley 1004 de 2005 para el régimen franco, por lo que en tal sentido no es viable jurídicamente a través de interpretación doctrinal, modificar los objetivos y finalidades del régimen franco,  señalados en la Ley 1004 de 2005.

Indaga en segundo lugar sobre el mecanismo de control del cumplimiento del Parágrafo 3° del artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999, pues indica que en la medida en que las empresas no están produciendo periódicamente balances, solo se podría determinar el nivel de activos mediante el balance general que se elabore al finalizar el ejercicio fiscal.

En primera instancia es de señalar que atendiendo las facultades establecidas en el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999, según el cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tiene competencia para adelantar las investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento 'de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarlas de competencia de la entidad, por lo que en tal sentido puede la autoridad aduanera no solo verificar que el usuario operador cumpla con la obligación de reportar dichos incrementos ante la autoridad aduanera, sino que también los usuarios industriales y comerciales den cumplimiento a las exigencias establecidas en el régimen franco.

Ahora bien;-el artículo 59-23 de la, Resolución 4240 de 2000 adicionada por la Resolución 5532 de 2008, dispone al respecto que cuando dentro del año siguiente a la calificación del usuario industrial o comercial se aumente el valor de los activos totales, él usuario calificado deberá dentro de los diez (10) días siguientes a la ocurrencia del hecho presentar ante el usuario operador los soportes documentales de dicho incremento y un escrito suscrito por el representante legal del usuario calificado en el que se comprometa a generar los nuevos empleos y/o a realizar la nueva inversión, según corresponda.

Señala la norma que el usuario operador deberá dentro de los cinco"(5) días siguientes a la fecha de recibo de los documentos soporte del incremento y del compromiso de la nueva inversión y/o empleo, informar a la autoridad aduanera (Subdirección de Gestión de Registro Aduanero) el ajuste respectivo.

Es clara la norma cuando señala, tanto el término como la forma de demostración del aumento del valor de los activos totales que tiene el usuario calificado ante el usuario operador; así mismo es evidente que para estos efectos no establece como único documento comprobatorio del aumento del valor de los activos totales, el balance general del fin de período fiscal al que hace usted referencia, pudiéndose presentar los documentos que soportan la situación económica y financiera de la empresa, como por ejemplo los estados financieros intermedios y sus respectivos soportes.

Este mismo razonamiento aplica en cuanto al término y forma de demostración del aumento del valor de los activos totales por parte del usuario calificado para su tercera inquietud relativa a la forma en que debe proceder una empresa que incrementa sus activos dentro del año siguiente al de la calificación sin tener certeza si al final del mismo este nivel haya variado. En consecuencia cada vez que varíe el valor de los activos totales del usuario calificado, dentro del año siguiente a su calificación, deberá comprobarlo ante el usuario operador con el procedimiento y dentro de los términos arriba citados.

En todo caso se advierte que de conformidad con el artículo 298-5 del Estatuto Tributario en relación con el impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 292-1 ibídem, además de los hechos señalados en el artículo 647 de este Estatuto, constituye inexactitud sancionable de conformidad con el mismo, la realización de ajustes contables y/o fiscales, que no correspondan a operaciones efectivas o reales y que impliquen la disminución del patrimonio líquido, a través de omisión o subestimación de activos, reducción de valorizaciones o de ajustes o de reajustes fiscales, la inclusión de pasivos inexistentes o de provisiones no autorizadas o sobreestimadas de los cuales se derive un menor impuesto a pagar. Lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ

Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina