MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto 257640
2009-08-20

Señora
MARTHA YULENY GUALDRÓN ECHENIQUE
Yopal - Casanare

Respetada señora Gualdrán:

En atención a la comunicación de la referencia, donde comenta que su padre desapareció el 12 de septiembre de 2004, cuando laboraba para la Clínica Casanere, que después de ingentes esfuerzos se logró determinar que había sido víctima de un grupo armado irregular, que la autoridad competente ya expidió el respectivo registro de defunción y que no obstante haber solicitado en diferentes oportunidades a la empleadora, la entrega de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, ésta se ha negado aduciendo estar adelantando ciertos trámites ante éste Ministerio, esta Oficina se permite manifestar:
La Corte Constitucional, al conocer de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10, parágrafos 1° y 2° de la Ley 589 de 2000 con ponencia del Honorable Magistrado Dr. Jaime Córdoba Triviño, señaló en la Sentencia C-400 de 2003, entre otros aspectos, los siguientes:

(.. )
En los casos de secuestro y desaparición forzada del trabajador, concurren los requisitos que activan el deber de solidaridad a favor de su núcleo familiar dependiente. Así es evidente que cuando el salario que aporte la persona desaparecida o secuestrada, es el ingreso que sustenta las condiciones materiales que garantizan la vida en condiciones dignas de los integrantes de la familia, la suspensión de su pago, por el sólo hecho del secuestro o la desaparición forzada, entra en contradicción con el cumplimiento del deber de solidaridad, pues lo que debe esperarse del empleador particular o público, de acuerdo con los postulados superiores enunciados, es la continuación en el suministro de la prestación económica, para que así no se exponga a los familiares del afectado con el delito a la vulneración de derechos fundamentales.
Debe quedar claro que no se trata de un derecho que debe reconocerse automáticamente tras la desaparición de una persona sino de un derecho cuyo reconocimiento está supeditado al ejercicio razonable de una facultad que la ley le confiere a la autoridad que investiga el secuestro o la desaparición forzada pues ella cuenta, en razón de la conducción del proceso, con los elementos de juicio requeridos para inferir fundadamente si se está o no ante uno de tales delitos y para, en caso de así establecerlo, ordenar que se continúe con el pago de los salarios u honorarios. Es decir, la imposibilidad de determinar la estructura típica del delito a partir del solo hecho de la pérdida de libertad de la persona y la necesidad de vincular a éste con el obrar deliberado de terceros, así no sean identificados o declarados penalmente responsables, impone recaudar elementos de juicio y valorarlos pues sólo de esa manera se acredita esa estructura y se genera el derecho a la continuidad en la remuneración.

En aplicación a tales consideraciones de orden superior, la referida Ley 589 de 2000, por medio de la cual se tipificó el genocidio, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado y la tortura, en su artículo 10° determinó:
"Administración de los bienes de las personas víctimas del delito de desaparición forzada. La autoridad judicial que conoce o dirige el proceso por el delito de desaparición forzada, podrá autorizar al cónyuge, compañero o compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido para que provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o parte de sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea autorizado, actuará como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la materia.
El funcionario judicial remitirá estas diligencias a la autoridad competente, quien adoptará en forma definitiva las decisiones que considero pertinentes.
PARÁGRAFO 1. La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido..." (Resaltado fuera de texto)
Así mismo, la Ley 986 de 2005 por medio de la cual se adoptaron medidas de protección a las víctimas de secuestro, en sus artículos 5°, 15, 24 y 26 señala:

"Artículo 5. Certificación Judicial.
Para acceder a los instrumentos de protección previstos en la presente ley, la autoridad judicial competente que investiga o que tiene el conocimiento del caso, deberá expedir, a solicitud del interesado, una certificación por escrito en la que conste que se encuentra en curso una investigación o un proceso judicial por el delito de secuestro.
Esta certificación sólo podrá ser expedida si de los elementos materiales probatorios recogidos y asegurados legalmente o de la información obtenida, la autoridad judicial competente pueda inferir razonablemente que la conducta delictiva que se investiga o juzga es la de un presunto delito de secuestro.
Esta certificación sólo se expedirá a solicitud de cualquiera de los legitimados para adquirir la condición de curador provisional o definitivo de bienes contemplados en el artículo 26 de la presente ley.
La certificación judicial tendrá una vigencia de tres (3) meses. El interesado deberá solicitar su renovación periódica a efectos de mantener el derecho a acceder a los instrumentos de protección previstos en la presente ley.
Una vez la víctima del secuestro recobre la libertad, estará en la obligación de informar esta novedad a las autoridades judiciales competentes. Dicha obligación recae también en el curador provisional o definitivo de bienes. En todo caso, si llegare a conocimiento de la autoridad judicial competente la liberación de la víctima, ésta deberá informar inmediatamente a la Secretaría Técnica del Conase, o quien haga sus veces, para que se haga la anotación respectiva en el registro único de beneficiarios.
Para el acceso a los instrumentos de protección aplicables una vez el secuestrado recobre su libertad, se expedirá una nueva certificación que tendrá validez durante el período contemplado por la ley para la vigencia de los beneficios a los que haya lugar.(...)
"Artículo 15, Pago de salarios, honorarios y prestaciones sociales del secuestrado. El
empleador deberá continuar pagando el salario y prestaciones sociales a que tenga derecho el
secuestrado al momento de ocurrencia del secuestro, ajustados de acuerdo con los aumentos legalmente exigibles. También deberá continuar este pago en el caso de servidores públicos que no devenguen salarios sino honorarios. Dicho pago deberá realizarse al curador provisional o definitivo de bienes a que hace referencia el artículo 26 de la presente ley. Este pago se efectuará desde el día en que el trabajador, sea este particular o servidor público, haya sido privado de la libertad y hasta cuando se produzca una de las siguientes condiciones:
1. En el caso de trabajador con contrato laboral a término indefinido, hasta cuando se produzca su libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta.
2. En el caso de trabajador con contrato laboral a término fijo, hasta el vencimiento del contrato, o hasta cuando se produzca su libertad o se compruebe la muerte o se declare la muerte presunta si alguno de estos hechos se produce con anterioridad a_la fecha de terminación del contrato.
3. En el caso de servidor público hasta cuando se produzca su libertad, o alguna de las siguientes circunstancias: Que se compruebe su muerte o se declare la muerte presunta o el cumplimiento del período constitucional o legal, del cargo.
4. El cumplimiento de la edad y los requisitos para obtener la pensión, caso en el cual corresponde al curador iniciar los trámites para solicitar su pago,
No podrá reconocerse un pago de salario u honorarios superior a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, excepto en aquellos casos de secuestro ocurridos con anterioridad a la expedición de esta ley en los que se mantendrán las condiciones laborales previamente establecidas.
El empleador deberá continuar pagando las prestaciones sociales del secuestrado, atendiendo a las reglas de pago señaladas en los numerales 1 al 4, así como también los aportes al sistema de seguridad social integral.
Parágrafo 1º. Al secuestrado con contrato laboral vigente al momento que recobre su libertad, se le deberá garantizar un período de estabilidad laboral durante un período mínimo equivalente a la duración del secuestro, que en todo caso no exceda un año, contado a partir del momento que se produzca su libertad. Igual tratamiento tendrán los servidores públicos, salvo que el secuestrado cumpla la edad de retiro forzoso, o que se cumpla el período constitucional o legal del cargo. También se exceptúan de este beneficio a las demás personas que cumplan con la edad y requisitos para obtener pensión, tal como lo dispone el numeral 4 de este artículo. Lo anterior no obsta para que, si llegare a ser necesario, durante el período de estabilidad laboral se dé aplicación a las causales legales de terminación del vínculo laboral por justa causa o tenga lugar la remoción del cargo con ocasión del incumplimiento de los regímenes disciplinario, fiscal o penal según el caso.
Parágrafo 2°. Por regla general, el curador provisional o definitivo de bienes deberá destinar en forma prioritaria los dineros que reciba en virtud de lo dispuesto en este artículo, para atender las necesidades de las personas dependientes económicamente del secuestrado.
Parágrafo 3°. En el evento contemplado en el numeral 2 de este artículo y en el caso del cumplimiento del período constitucional o legal del cargo en el caso de servidores públicos, el fiscal o el juez competente podrán determinar la continuidad en el pago de los salarios u honorarios más allá del vencimiento del contrato o del período correspondiente, y hasta tanto se produzca la libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta del secuestrado, si al ponderar los elementos de juicio a su alcance, infiere que entre el desempeño del trabajador como servidor público o particular y las causas del secuestro existe un vínculo inescindible.
Parágrafo 4°. Los miembros de la Fuerza Pública secuestrados mantendrán su sueldo básico asignado y un promedio de los haberes devengados durante los últimos tres (3) meses, El tiempo que duren privados de su libertad será contabilizado como tiempo de servicios. Los miembros de la Fuerza Pública secuestrados serán ascendidos cuando cumplan el tiempo reglamentario. Al cónyuge y los hijos de los miembros de la Fuerza Pública secuestrados se les reconocerán los derechos adquiridos en materia de salud, educación y servicios sociales".
"Artículo 17. Instrumentos de protección en materia de salud. Se garantiza al secuestrado y a su núcleo familiar la protección en materia de salud. Para efectos del acceso a esta protección se deberán observar las siguientes reglas:
1. Secuestrado con relación laboral a término indefinido al momento del secuestro: Para el caso del secuestrado que al momento del secuestro tenía vigente una relación laboral a término indefinido, y en el entendido que durante el período de cautiverio y el de estabilidad establecido en el parágrafo 1 0 del artículo 15, el empleador está en la obligación de cumplir con los aportes respectivos al régimen contributivo, se mantendrá el acceso del secuestrado y sus beneficiarios al Sistema de Seguridad Social en Salud. Para efectos de garantizar el acceso efectivo de los beneficiarios del secuestrado a dicho sistema, el curador provisional o definitivo de bienes tendrá las mismas facultades que el sistema de seguridad social integral le otorga al trabajador.
2. Secuestrado con contrato de trabajo a término fijo, que permanece en cautiverio después de haberse vencido el término del contrato: Para el caso del secuestrado con contrato de trabajo a término fijo que permanece en cautiverio después de haberse vencido el término del contrato y que realizaba aportes al régimen contributivo, el ingreso base de cotización a partir del momento de la terminación del contrato será el mínimo exigido para los trabajadores independientes. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
3. Secuestrado independiente: Para el caso del secuestrado que al momento del cautiverio no tenía vínculo laboral o contractual, el ingreso base de cotización a partir del momento de la privación de la libertad será el mínimo exigido para los trabajadores independientes. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.
4. En todo caso, el Gobierno Nacional deberá reglamentar los mecanismos y procedimientos para garantizar, dentro del marco de la Ley 100 de 1993 y de sus normas complementarias, el acceso al régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud, a los secuestrados y sus beneficiarios que no puedan mantener su afiliación en el régimen contributivo.
Parágrafo 1º . Para efectos de los anteriores numerales 2, 3 y 4 corresponderá al curador
provisional o definitivo de bienes realizar los aportes respectivos en nombre del secuestrado.
Parágrafo 2°. Se entiende por núcleo familiar lo señalado en el artículo 34 del Decreto 806 de 1998 o las normas que lo modifiquen".
"Articulo 24, Sanción a empleadores.
Los empleadores que no den cumplimiento o den cumplimiento parcial a las obligaciones contenidas en el artículo 17 de la presente ley, se harán acreedores a las sanciones previstas en el Código Sustantivo Laboral".
Así las cosas, y en virtud de la jurisprudencia constitucional expuesta, resulta válido afirmar que existe un régimen jurídico especial en el campo laboral para los trabajadores secuestrados o desaparecidos, que garantiza el derecho y la correspondiente obligación correlativa del empleador a la continuidad en el pago de salarios y demás prestaciones sociales, a quien sea designado curador de los bienes del sujeto pasivo de tales hechos punibles, hasta tanto se produzca su liberación, su muerte, o la declaración presunta de la misma.

En torno al tema, en sentencia del 2 de Noviembre de 1994, radicación 6810, M. P, Dr. Francisco Escobar Henríquez, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, dijo:

"Con el fallecimiento de un trabajador activo hay lugar a que se generen diversas especies de relaciones jurídicas que involucran al empleador. Entre ellas es pertinente destacar la que se da entre éste y aquellas personas que según la ley del trabajo, tienen vocación de recibir los derechos laborales adquiridos y pendientes del fallecido que el patrono tenía a su cargo, como por ejemplo: salarios, vacaciones u otras prestaciones sociales, salvo la cesantía cuyo monto exceda de una cifra equivalente a cincuenta veces el salario mínimo mensual más alto (CST, art. 258). Igualmente en algunos eventos estas mismas personas u otras pueden reclamar del empresario derechos específicos como prestaciones por la muerte, verbigracia pensiones de sobrevivientes, seguros de vida o auxilios funerarios, en tanto por cualquier motivo no han sido asumidos por entidades de seguridad socíal. Además, si el empleador tiene a su cargo por cualquier causa la jubilación, tratándose del fallecimiento de jubilados o con derecho a jubilación bien puede presentarse relaciones análogas a las expuestas a propósito de la sustitución jubilatoría que consagra la ley.
Pues bien, el Código Sustantivo del Trabajo en atención q que la subsistencia familiar depende normalmente de la remuneración del operario o de la jubilación del pensionado, para evitar dilaciones y trámites engorrosos prevé el pago directo por el empleador a los beneficiarios de los derechos arriba definidos, vale decir que los reconoce como acreedores laborales directos.
Con arreglo a los artículos 212 y 294 del Código Sustantivo del Trabajo, los beneficiarios deben presentarse ente el empleador solicitando los posibles derechos y demostrando su condición según la tarifa probatoria establecida por las mismas normas. El patrono tiene la facultad legal de apreciar las pruebas que le sean aducidas y si las encuentra suficientes debe publicar un aviso por dos meses a lo menos, indicando quiénes se presentaron y en cuál condición, así como también convocando a todos los que estimen ser beneficiarios a fin de que concurran a reclamar.
Treinta días después de la fecha del segundo aviso, si no hay controversias entre quienes se presentaron, el empresario podrá efectuar el reparto y pago de los derechos y cumplirá así la obligación, a menos que se trate de una jubilación, pues en este caso sólo procederá, si es el caso, a distribuirla y a empezar su cancelación.
Si posteriormente a este trámite se presentaran nuevos beneficiarios, quedarán obligados a satisfacer las cuotas que les correspondan quienes recibieron el derecho pues el empleador está liberado. Y en tratándose de jubilación la presencia de nuevos beneficiarios acreditados y no controvertidos autorizará a la empresa para efectuar hacia el futuro una nueva distribución del derecho, pero con referencia a las mesadas causadas y canceladas, sólo podrán cobrarse las respectivas cuotas a quienes las percibieron".

La norma establece que el empleador se libera del pago, una vez verifique la documentación aportada por cada una de las personas que comparecieron a reclamar el pago de las prestaciones sociales del trabajador. Cuando se presenten varias personas a reclamar y el empleador considere que les asiste el mismo derecho, a falta de convención o acuerdo entre ellas, bien puede oponerse a cancelar a cualquiera hasta cuando la justicia ordinaria decida. No obstante lo anterior, no resulta diáfano el actuar del empleador, que fallecido el trabajador, ha tardado ocho (8) meses en efectuar el pago correspondiente, actitud que podría llegar a ser controvertida por los beneficiarios, en los estrados judiciales, pues desde un principio, debió consignar a órdenes del Juzgado Laboral, el valor de las acreencias dinerarias del trabajador.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo