¿Cuál es la regulación de descanso para trabajadores que laboran por días?
Para los trabajadores que son contratados para laborar únicamente los días de descanso obligatorio, domingos y festivos, se consideró, que para esta específica jornada de trabajo, no habría lugar al pago de los recargos de que trata el numeral 1° del artículo 179 del CST, habida cuenta que el trabajador tendría el resto de días de la semana para descansar, es decir, para recuperar sus condiciones físicas y síquicas; no obstante, incluso para dicha jornada, se encontraría presente la disposición contenida en el artículo 161 del mismo código, que determina una jornada máxima diaria de ocho (8) horas y por supuesto, tendrá derecho al pago de las prestaciones sociales correspondientes, liquidadas proporcionalmente, así como el pago, también proporcional, de su día de descanso.
Concepto 98315
Señora
Respetada señora Díaz:
En atención a la comunicación del asunto donde consulta sobre el contrato de trabajo para una persona que laborará únicamente los fines de semana, esta Oficina se permite manifestar:
El artículo 197 del Código Sustantivo del Trabajo, señala respecto a los trabajadores de jornada incompleta lo siguiente:
"Los trabajadores tienen derecho a las prestaciones y garantías que les correspondan, cualquiera que sea la duración de la jornada".
La jornada de trabajo máxima, es la contemplada en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:
"Duración. La duración máxima legal de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) horas a la semana, („,)",
En este orden de ideas, los trabajadores que laboren en una jornada inferior a la mencionada, se consideran de jornada incompleta, pero tienen derecho a todas las prestaciones sociales y derechos laborales que tienen aquellos que laboran en una jornada máxima, entre estos a la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) y a que sobre su salario, el empleador realice los aportes parafiscales (Artículo 17 Ley 21 de 1983), en el entendido, que se liquidaran sobre la proporción del salario devengado, atendiendo el principio de que un trabajador recibe su salario en proporción a la cantidad y calidad de trabajo, incluido lo correspondiente a día de descanso proporcional.
De esta manera lo determina el artículo 147 del Código Sustantivo del Trabajo, así.
3. Para quienes laboren en jornadas inferiores a las máximas legales o devenguen el salario mínimo legal o convencional, éste regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajadas, con excepción de la jornada especial de 36 horas prevista en el artículo siguiente"
Por su parte, es de aclarar que ningún trabajador en Colombia puede devengar un salario inferior al mínimo legal mensual vigente, que para el año 2011 fue fijado en la suma de $535.600, de acuerdo con el Decreto 33 del 11 de enero de 2011, o en proporción a las horas efectivamente laboradas.
En cuanto a la remuneración a percibir quien labore en días de descanso obligatorio, establece el artículo 179 del Código Sustantivo de Trabajo, que dice:
"Remuneración. El trabajo en domingo y festivos se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.
Si con el domingo coincide otro día de descanso remunerado solo tendrá derecho el trabajador, si trabaja, al recargo establecido en el numeral anterior.
Se exceptúa el caso de la jornada de treinta y seis (36) horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.
Parágrafo 1°. El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.
Interprétese la expresión dominical contenida en el régimen laboral en este sentido exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.
Las disposiciones contenidas en los artículos 25 y 26 se aplazarán en su aplicación frente a los contratos celebrados antes de la vigencia de la presente ley hasta el 1° de abril del año 2003.
Nota: El artículo 25 referido, modifica el artículo 160 de este Código y el artículo 26, modifica este mismo artículo 179.
Parágrafo 2°. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario. Se entiende que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario",
En sentencia No. 5481 del 12 de febrero de 1993, MP. Dr, HUGO SUESCUN PUJOLS, respecto del descanso obligatorio, dijo:
"...Los "descansos obligatorios" regulados por el Código Sustantivo del Trabajo comprenden el "descanso dominical remunerado", el "descanso remunerado en otros días de fiesta" y las "vacaciones anuales remuneradas". Si bien, conforme lo afirma la recurrente, el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo sostuvo que los descansos remunerados comprendidos dentro del Título VIII del Código podían clasificarse como una sui generis prestación social, en la medida en que, en principio, no es posible considerarlos como "salarios" ni tampoco como "indemnizaciones", lo cierto es que este descanso, de innegable sentido protector de la salud y bienestar físico del trabajador, no cubre un riesgo inherente a la actividad laboral, como si lo hacen las verdaderas "prestaciones sociales". De este modo mientras los eventos que amparan las denominadas prestaciones sociales son contingentes, las vacaciones y los demás descansos legalmente obligatorios deben siempre disfrutarse, salvo los casos de excepción que puntualiza la ley…
Como se puede apreciar, el descanso obligatorio corresponde al tiempo que requiere el trabajador entre otros, para la protección de su salud y su bienestar físico, de tal forma que, cuando un trabajador, por disposición de su empleador, se ve en la necesidad de laborar en un día de descanso obligatorio, ese tiempo que debió ser dedicado a su descanso, podrá verse retribuido económicamente con el pago de unos recargos y/o compensado por otro día de la semana.
Pero para el caso de los trabajadores que son contratados para laborar únicamente los días de descanso obligatorio, domingos y festivos, esta Oficina considera, que para esta específica jornada de trabajo, no habría lugar al pago de los recargos de que trata el numeral 1° del artículo 179 del CST, habida cuenta que el trabajador tendría el resto de días de la semana para descansar, es decir, para recuperar sus condiciones físicas y síquicas; no obstante, incluso para dicha jornada, se encontraría presente la disposición contenida en el artículo 161 del mismo código, que determina una jornada máxima diaria de ocho (8) horas y por supuesto, tendrá derecho al pago de las prestaciones sociales correspondientes, liquidadas proporcionalmente, así como el pago, también proporcional, de su día de descanso.
Los siguientes son los derechos laborales de un trabajador, independiente de la duración de su jornada de trabajo, liquidados proporcionalmente con la misma:
Salario: Determina el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo "Todo trabajo dependiente debe ser remunerado y éste no puede ser inferior al mínimo legal, que de conformidad con el Decreto 33 del 11 de enero de 2011, fue fijado para el año 2011 en la suma de $535.600, cuando el trabajador labora la jornada máxima legal de ocho (8) horas diarias, cuarenta y ocho semanales (48), para quienes laboran jornadas inferiores a la mencionada, puede pagarse en proporción al número de horas trabajadas. (Artículos 145 y 147 del Código Sustantivo del Trabajo).
Auxilio de Transporte: Debe cancelarse de manera mensual y les corresponde a todos los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos, que para el año 2011, corresponde a $63,600 (Decreto 4835 de 2010), siempre que el trabajador deba utilizar el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hasta su sitio de trabajo.
Vacaciones anuales: Determina el artículo 186 del Código Sustantivo del Trabajo:
"Duración. Los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un (1) año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas.
Los profesionales y ayudantes (…)".
De lo anterior se deduce que por cada año de trabajo, el trabajador tiene derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de descanso remunerado con el salario que esté devengando (en dinero y en especie) al momento de entrar a disfrutarlas. En caso de retiro del trabajador sin haber disfrutado del periodo de vacaciones, determina el artículo 1° de la Ley 995 de 2005:
"Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo.
Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado".
Auxilio de cesantías: Determina el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, lo siguiente:
"Regla general.
Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año". (Subrayas fuera del texto original).
Intereses a la cesantía: En el mes de enero de cada año deberá pagarse directamente al trabajador, el valor que correspondiente al 12% anual sobre el saldo consolidado del Auxilio de Cesantías al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Si el trabajador no ha prestado servicios durante todo el año, el interés se reconocerá en forma proporcional. La obligación de pagar intereses, en el caso de terminación del contrato en cualquier época, también debe cumplirse en forma proporcional, según dispone el numeral 2° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Prima de Servicios: Por cada año de servicio, se cancelan 15 días de salario a más tardar en la segunda quincena de junio y en los primeros 20 días calendario de diciembre, ó proporcional al tiempo laborado (artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo). Para el caso de la persona que labora en actividades de servicio doméstico en una casa de familia, por no ser considerada ésta, como una empresa que pueda generar utilidades y ser la esencia de la prima de servicios ese reparto de utilidades, ésta actividad no obliga al pago de este concepto.
Suministro de calzado y vestido de labor (dotación): De acuerdo con el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, "Todo empleador que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) veces el salario mínimo más alto vigente. Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador".
Seguridad Social: La afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social es obligatoria para todos los trabajadores (pensión, salud y riesgos profesionales), y su pago se efectúa mensualmente. Para su liquidación deberá tenerse en cuenta:
Salud: Corresponde al 12,5% sobre el salario devengado, 4% a cargo del trabajador y 8,5% a cargo 0-el empleador.
Pensión: Corresponde al 16% del salario, 25% a cargo del trabajador y 75% a cargo del empleador.
Riesgos Profesionales: El porcentaje correspondiente al riesgo al que se encuentre expuesto el trabajador que es cancelado en su totalidad por el empleador.
Los anteriores conceptos corresponden a los mínimos derechos y garantías consagrados en la legislación colombiana a favor de los trabajadores. A partir de allí, el empleador puede establecer prestaciones o pagos adicionales, denominados extralegales, pero no, desconocer los mínimos anteriormente comentados.
En lo atinente a la obligatoriedad del pago de cotizaciones a la seguridad social en pensiones, dispone el artículo 17 de la ley 100 de 1993, Modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003:
"Obligatoriedad de las cotizaciones.
Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquellos devenguen.
Salvo lo dispuesto en el artículo 64 de esta ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior será sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en el caso del régimen de ahorro individual con solidaridad".
Posteriormente, refiere el artículo 22 de la misma ley 100.
"Obligaciones del empleador.
El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador."(Subrayas fuera del texto original)
En cuanto al sistema general de seguridad social en salud, dispone el artículo 161 de la ley 100:
"Deberes de los empleadores.
Como integrantes del sistema general de seguridad social en salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán: 1, (...)
2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del sistema general de seguridad social en salud, mediante acciones como las siguientes: Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204;
Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los t-trabajadores a su servicio, y
Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el gobierno. 3. (...) 4. (...)
Parágrafo. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del libro primero de esta ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATER serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente".
En cuanto al sistema general de seguridad social en Riesgos Profesionales, dispone el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994:
"Afiliados.
Son afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales: En forma obligatoria:
1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos;
2, Los jubilados o pensionados, excepto los de invalidez, que se reincorporen a la fuerza laboral como trabajadores dependientes, vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, y
3. Los estudiantes que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingreso para la respectiva institución, cuyo entrenamiento o actividad formativa es requisito para la culminación de sus estudios, e involucra un riesgo ocupacional, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
En forma voluntaria;
Los trabajadores independientes, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto expida el gobierno nacional.
Parágrafo. La afiliación por parte de los empleadores se realiza mediante el diligenciamiento del formulario de afiliación y la aceptación por la entidad administradora, en los términos que determine el reglamento".
Como se puede apreciar, no resulta ser potestativo del empleador ni del trabajador, la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, sino que corresponde a un imperativo legal que resulta ser de obligatorio cumplimiento, De no afiliarlo, podríamos estar ante una actitud omisiva por parte del empleador, por lo que podría llegar a ser responsable del reconocimiento y pago de todas las prestaciones que reconoce dicho sistema, luego no existe ninguna posibilidad para que el empleador se pueda abstraer del cumplimiento de sus obligaciones.
En cuanto a que el trabajador se encuentra afiliado al SISBEN, debe indicarse que el SISBEN es una encuesta que selecciona beneficiarios para programas sociales, como pueden ser subsidios en salud, educación y vivienda, en este caso, debe precisarse que sisben y afiliado al régimen subsidiado en salud no son sinónimos, ya que se puede estar sisbenizado pero no afiliado al régimen subsidiado a través de una ARS o EPSS.
De esta forma, debe reiterarse que a todo trabajador dependiente le asiste el derecho y la obligación de estar afiliado y cotizar a los subsistemas de salud y de pensiones en forma simultánea y obligatoria, por tal razón, empleador y trabajador deberán sujetarse a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 1438, que dice:
"Permanencia en el Régimen Subsidiada.
Los afiliados al Régimen Subsidiado podrán permanecer en éste cuando obtengan un contrato de trabajo y pasen a estar vinculados laboralmente. En estos casos, los empleadores o los afiliados pagarán los aportes que debería pagar en el Régimen Contributivo a la misma Entidad Promotora de Salud y será compensado mensualmente a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA). En este evento, el afiliado tendrá derecho a prestaciones económicas.
Cuando un trabajador temporal o jornalero, cuya asignación mensual no alcance a un salario mínimo legal mensual vigente, no desee ser desvinculado del Régimen SUbsidiado en razón de su relación laboral, el patrono deberá aportar al Régimen Subsidiado el equivalente al valor que en proporción al pago que por el trabajador debería aportar al Régimen Contributivo. 'En este caso no se tendrá derecho a prestaciones económicas.
En caso que el empleador no cumpla con la obligación de pagar la cotización, al concluir la relación laboral el empleador deberá pagar los aportes que adeude al Sistema General de Seguridad Social en Salud".
Fuente: Ministerio de Protección Social |