TRABAJO ASOCIADO COOPERATIVO Y APORTES SEGURIDAD SOCIAL
El tema de la seguridad social de los trabajadores independientes cada vez adquiere mayor importancia debido al gran número de contrataciones que las empresas públicas y privadas están realizando bajo modalidades diferentes, con el objetivo de racionalizar costos de personal y de servicios sin prestaciones sociales ni aportes parafiscales. Una de ellas es la realizada a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado Cooperativo y que hemos venido denominando como OTASs.
Para la construcción de este artículo se contó con la asesoría del Dr. Jorge Eduardo Lamo, Director de la línea de investigación en Derecho Laboral de la UNAB. En el mismo se analizará lo concerniente a la obligatoriedad de los aportes a la seguridad social y de las bases sobre las cuales debe realizarse dicho aporte, a partir del análisis sistémico de la naturaleza de las relaciones económicas y jurídicas y de las jurisdicciones de aplicación de las normas, debido a las excepciones dadas en materia tributaria para efectos tributarios según nuestra interpretación. Esta presentación no incluye los riesgos laborales, administrativos, civiles y otros relacionados, los cuales pueden ser de mayor cuantía que el mismo riesgo tributario y de seguridad social.
Naturaleza jurídica del servicio a través de OTASs
Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios (Artículo 70 Ley 79 de 1988) y los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, por tanto, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, es establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el Acuerdo Cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberán tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. (Artículo 59 Ley 79 de 1988). Subrayado fuera de texto. (1)
Para el análisis propuesto, estas normas nos definen la jurisdicción y naturaleza del servicio prestado a través de OTASS, que no es precisamente la legislación laboral, en lo relativo a los trabajadores dependientes. De hecho, esta consideración afecta en mayor proporción el salario de bolsillo de los independientes como se explicará adelante.
Legislación tributaria
La legislación tributaria consideró como rentas de trabajo las compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo, la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado, para lo cual exige tres condiciones: 1- Tener registrados sus regímenes de trabajo y compensaciones en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 2- Los trabajadores asociados de las OTASs deberán estar vinculados a regímenes de seguridad social en salud y pensiones aceptados por la ley, o tener el carácter de pensionados o con asignación de retiro de acuerdo con los regímenes especiales establecidos por la ley, y 3- Estar vinculados al sistema general de riesgos profesionales. (Artículo 103 Estatuto Tributario).
En la jurisdicción del derecho tributario, considera las compensaciones recibidas por el trabajo asociado cooperativo gravadas con el impuesto a la renta y complementarios en los mismos términos, condiciones y excepciones establecidos en el estatuto tributario para las rentas exentas de trabajo provenientes de la relación laboral asalariada.
Este tratamiento preferencial del “trabajo asociado cooperativo” en lo tributario, es exclusivo para la determinación del impuesto de renta y por tanto difícilmente se pudiera trasladar a otras jurisdicciones, tales como el régimen laboral, del cual está expresamente excluido o al del Sistema de Seguridad Social Integral* ( Véase1). Este último tiene reglas separadas para trabajadores independientes.
Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral
El trabajo asociado cooperativo se origina en una relación económica y jurídica donde intervienen tres sujetos: 1- Socio o cooperado (Persona natural) que recibe el nombre de asociado 2- OTASs (Persona jurídica) y 3- Empresa que recibe el servicio o empresa usuaria (Persona natural o persona jurídica).
Este vínculo económico lo excluye la legislación cooperativa del ámbito laboral en forma expresa, con lo cual, al no ser considerados trabajadores dependientes serían entonces clasificados para los efectos pertinentes como independientes. Una diferencia sustancial consiste en que para los trabajadores dependientes los aportes a seguridad social son compartidos con el empleador, mientras que los independientes asumen el 100% del costo de la aportación de su ingreso de bolsillo. (2)
En la legislación vigente sobre Sistema de Seguridad Social Integral –SSSI- (Salud, pensiones y riesgos profesionales), existen normas expresas para los trabajadores independientes en cuanto a los sujetos responsables, el hecho generador, depuración de la base imponible, base imponible mínima (piso), base imponible máxima (techo), depuración de la base imponible y tarifas.
La legislación expedida ha sido en forma separada para salud (Decreto 1703 de Octubre de 2002), pensiones (Decreto 510 de marzo de 2003), riesgos profesionales (Decreto 2800 Octubre de 2003) y salud – afiliación colectiva – menor a dos salarios mínimos - (Decreto 516 – Febrero 2004). (3)
En cuanto al tema en referencia, las OTASs, no existe legislación de carácter especial en los reglamentos hasta ahora expedidos en lo relacionado con su base imponible, depuración o tarifas. (4)
De hecho uno de los temas de mayor dificultad interpretativa ha sido el de la base imponible. Por ejemplo, algunas OTAs, pagan sus actividades bajo las modalidades de compensación ordinaria y compensación extraordinaria, interpretando, en forma errónea según nuestro criterio, que sobre las compensaciones extraordinarias no se efectúan aportes al SSSI, tal como se hace en el caso de los pagos que no constituyen salario en los términos del artículo 128 del CST (5)
Si el legislador primario –Ley 79 de 1988- expresamente definió que no le son aplicables las normas del derecho laboral al trabajo asociado cooperativo, no constituiría una interpretación sistémica, que para efectos de aportes a la seguridad social, se excluyeran algunos conceptos, que por analogía indebida algunos asimilan contractualmente a los conceptos de no salario del régimen del cual fueron excluidos.
Por lo anterior, no encontramos fundamento legal, para las OTAs, que efectúan aportes por cuantías inferiores a los ingresos realmente recibidos por el trabajo asociado cooperativo.
En nuestra interpretación la base imponible sería para el caso de riesgos profesionales, que por extensión es aplicable a los casos de salud y pensiones, la siguiente: El ingreso base de cotización para el Sistema General de Riesgos Profesionales estará constituido por los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. En los eventos en que los honorarios o la remuneración pactada incluyan el valor de los gastos o expensas necesarias para la ejecución de la labor contratada, el Ingreso Base de Cotización podrá calcularse aplicando todas las deducciones previstas en el artículo 107 del Estatuto Tributario. En todo caso, si no se estima procedente efectuar las deducciones antes anotadas, el ingreso base de cotización del trabajador independiente corresponderá al 40% del valor neto de los honorarios o de la remuneración por los servicios prestados. (Subrayado fuera de texto) - (Artículo 7 Decreto 2800 Octubre de 2003).
Las bases mínimas (piso) de salud y riesgos profesionales es de dos salarios mínimos, excepto para los cotizantes colectivos que es de 1.5 salarios mínimos. La base mínima de pensiones es de un salario mínimo. El máximo (techo) de cotización en todos los casos es de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En pensiones se condiciona el valor del aporte por este concepto al de salud, incluso, para afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales deberá estar previamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de Pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.
No sobra advertir que nuestras interpretaciones pueden ser controvertidas por otros expertos y por las autoridades del Ministerio de Protección Social y de la DIAN.
Cordialmente,
GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO
Decano Facultad Contaduría Pública UNAB
E-mail: [email protected]
Bucaramanga, 16 de marzo de 2004.
NOTAS:
Considero importante traer los siguientes criterios, que indican que en algunos aspectos se da la posibilidad de una interpretación y conclusión diferentes:
(1) (Este texto obedece a definiciones anteriores a la Carta Política de 1991, razón por la cual en cuanto a la Seguridad Social deben incorporarse los criterios del art. 48, que en cuanto se refiere a este tema y en razón de la universalidad e irrenunciabilidad para todos los habitantes, se considera que el acuerdo cooperativo en las normas sobre seguridad social debe incorporar el sentido de la Ley 100 de 1993 y las de las normas que la adicionan, reforman o desarrollan. Para ahondar en el tema debe tenerse en cuenta como el Ministerio de la Protección Social está exigiendo de estas cooperativas el estatuto de compensaciones que incorpore la seguridad social de acuerdo con los precitados principios y normas)
(2) (pero reducido en un 60% que se consideran los gastos en que incurre para la obtención del ingreso)
(3)Salud y pensiones han sido establecidas como obligatorias para los trabajadores independientes, en el caso de salud incorporándolos al régimen contributivo y en pensiones al de afiliados obligatorios. No sucede lo mismo con el caso de riesgos en que por cuanto la ley 100 de 1993 lo establece como voluntario para este tipo de personas, el gobierno no puede ir mas allá, salvo que busque reformar la Ley)
(4) Sin se consideran los asociados como independientes, como en efecto lo son, debe aplicárseles el criterio legal existente para ellos. Es imposible para el legislador regular cada caso concreto de manera separada.
(3) (5) y el 30% del factor prestacional que se incorpora en los salarios integrales (art. 18 Ley 50 de 1990 y 5 Ley 789 de 2002).