Gustavo H. Cote Peña –
Ex director de la Dian
El fraude fiscal en el proyecto de reforma
El ejercicio de la potestad punitiva del Estado reviste diferentes grados dependiendo de los fines perseguidos. El máximo grado se alcanza en el ámbito penal, por la especial trascendencia social que tienen los bienes protegidos con las normas propias de esta disciplina jurídica que se orienta a la protección del orden social en abstracto y a la persecución de fines de tipo retributivo, preventivo y resocializador.
Otro grado de esta potestad se presenta en las sanciones que son aplicables a las relaciones jurídico-administrativas y que persiguen la realización de los principios constitucionales que rigen la función pública y la protección de la organización y funcionamiento de la administración pública. En el ámbito tributario, por lo general, las sanciones son de carácter administrativo, aunque existen algunas conductas que trascienden este campo para ubicarse en el del derecho penal.
Ejemplo de esto último lo es el artículo 402 del Código Penal que involucra una responsabilidad de carácter penal en el campo del IVA y de las Retenciones, cuando el infractor no consigna las sumas recaudadas o retenidas dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo para declarar y pagar.
La sanción penal allí prevista comprende prisión de 3 a 6 años y multa equivalente al doble de lo consignado sin que se supere el equivalente a 50.000 salarios mínimos mensuales vigentes.
El proyecto de reforma tributaria propone la figura administrativa del ‘fraude fiscal’, en virtud del cual se pretende castigar al contribuyente con la sanción por inexactitud, cuando haya incurrido en “(…) abuso de las formas jurídicas mediante la realización de actos o contratos formalmente válidos, para ocultar o alterar hechos económicos sujetos a imposición, con la consecuente disminución o eliminación de los tributos”. Para hacer viable su aplicabilidad, el proyecto advierte que se trata de una sanción en la cual opera la “responsabilidad objetiva” del contribuyente. Se pretende con ello que una vez dados los supuestos fácticos del ‘fraude’ se aplique la sanción, sin examinar la culpabilidad del infractor. Cabe recordar que de acuerdo con la Constitución Política y el Código Penal, en nuestro país se encuentra erradicada toda forma de responsabilidad objetiva en el ámbito punitivo penal.
En el campo administrativo también se proscribe este tipo de responsabilidad como norma general, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional la admite por excepción cuando se trata de sanciones que carecen de la naturaleza de rescisorias (sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros), tienen un carácter meramente monetario, y son de menor entidad en términos absolutos (sanciones de tránsito) o en términos relativos (en el régimen cambiario la sanción es un por ciento del monto de la infracción, el decomiso cuya afectación se limita a la propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contrario a las normas aduaneras). (Sentencia C-616 de 06-08-02, M.P. doctor Manuel José Cepeda).
De ser aprobada la nueva figura del ‘fraude fiscal’ con la redacción propuesta, no estaría muy claro el cumplimiento de las exigencias de la Corte para predicar su constitucionalidad. Sería conveniente que en el Congreso de la República se revisara el tenor literal propuesto con miras a evitar procesos posteriores que cuestionen su conformidad con la Carta Política.