GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO
Columnista Vanguardia Liberal
Socio Impuestos Baker Tilly Colombia
E-mail: [email protected]
Bucaramanga, 3 de Marzo de 2011
CONTRATOS CON TRABAJADORES INDEPENDIENTES 2011
Varias normas han venido expidiéndose desde el 2002 con relación al control que de los aportes a la seguridad social deben realizar los trabajadores independientes, entendiendo como tal “a toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral.” (Art 2 Decreto 2800 de 2003)
Está claro que bajo este concepto, sin contrato laboral, entrarían todos los profesionales independientes tales como médicos, abogados, contadores, ingenieros, entre otros, pero también todos los que prestan servicios técnicos o no técnicos, como por ejemplo mecánicos, jardineros, plomeros, mensajería a domicilio, para solo mencionar algunos.
Para la contratación pública la Ley 789 de 2002 modificada por la Ley 828 de 2003 en algunos parágrafos sobre el control a la evasión de los recursos parafiscales, estableció que para la celebración, renovación o liquidación de contratos por parte de un particular, requerirá del cumplimiento de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones, aportes a cajas de compensación, ICBF, SENA, cuando a ello haya lugar. Si no se realizan dichos aportes, la norma faculta de manera imperativa a retener las sumas adeudadas en el momento de la liquidación, incluso si persiste en el incumplimiento se puede llegar hasta la caducidad administrativa.
Para la contratación privada, la Ley 1393 de 2010 estableció que para la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional, mediante la cual podrá adoptar mecanismos de retención para el acatamiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor.
Sobre esta norma, pendiente de aplicar hasta que no se expida la reglamentación, el Dr. Jorge Eduardo Lamo especialista en Derecho Laboral, expresa que se crea una condición resolutoria de origen legal de estos contratos, derivada del no cumplimiento de afiliación y pago al sistema de protección social, esto es, involucra un concepto más amplio que el de seguridad social, que hace prever que se va a extender el concepto a los demás parafiscales. Adicionalmente, se refiere a contratos de prestación de servicios, sin discriminación alguna en cuanto a si el contratista es persona natural o jurídica.
Otras consideraciones, propias del Derecho Laboral no son tratadas en este artículo, a las cuales el Dr. Lamo expresa que esta norma no puede entenderse como desligada de los preceptos que rigen tanto en materia de pensiones como en salud, que se consagran en la Ley 100 de 1993, como tampoco puede dárseles el contexto propio de una norma impositiva.
Por otro lado, en materia de impuestos de renta, “para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes: el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando ésta proceda". (Artículo 27 Ley 1393 de julio de 2010).
Esta norma tiene aplicación a partir del 2011, pero mientras no sea reglamentada, no es procedente su exigencia en contratos privados.
Para los trabajadores independientes comenzará un verdadero descalabro económico con la aplicación de estas normas. El costo que tendrá que asumir entre retenciones por renta e ICA y aportes a la seguridad social es del 26,26% (Base de cálculo 2011 de 1 millón de ingreso mensual), de los cuales el 15,26% corresponden a la seguridad social por salud y pensiones sin contabilizar los riesgos profesionales, con lo cual el salario de bolsillo se verá sustancialmente afectado.
Para rematar, si hubiera una posible salida constituyéndose el trabajador independiente en persona jurídica SAS o EU, la Ley 1438 de 2010 ordenó establecer los instrumentos para realizarles la retención en la fuente para el pago de la cotización en seguridad social en salud. Al igual que las normas anteriores, tampoco ha sido reglamentada, por tanto por ahora (3 de marzo de 2011) no es posible su aplicación.