GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO
Columnista Vanguardia Liberal
Socio Impuestos Baker Tilly Colombia
E-mail: [email protected]
Bucaramanga, 1 de Abril de 2012
VERIFICAR APORTES A LA PROTECCIÓN SOCIAL DE INDEPENDIENTES (I)
Durante el año 2010 (mes de julio) se expidió la Ley 1393 con el propósito de promover actividades generadoras de recursos para la salud, evitar la evasión y la elusión de aportes y redireccionar recursos al interior del sistema.
Dado que el país tiene un alto porcentaje de empleo basado en contratos por prestación de servicios, esta norma pretende buscar recursos para la salud con este formato de vinculación no laboral.
Referimos en esta primera parte dos normas específicas de la citada Ley 1393 con relación al tema planteado y sus implicaciones para el período fiscal 2011. En la segunda parte nos referiremos a otro artículo que propone sanciones por inexactitud.
La primera es el artículo 26, la cual establece que “La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor”.
Con la colaboración del Dr. Jorge Eduardo Lamo, se puede concluir de esta primera norma lo siguiente: i. Se crea una condición resolutoria de origen legal de estos contratos, derivada del no cumplimiento de afiliación y pago al sistema de protección social (esto es, involucra un concepto más amplio que el de seguridad social, que hace prever que se va a extender el concepto a los demás parafiscales). ii. Se refiere a contratos de prestación de servicios, sin discriminación alguna en cuanto a si el contratista es persona natural o jurídica y iii. La aplicación de este precepto se defiere a la reglamentación que del mismo haga el ejecutivo.
La segunda, en materia tributaria es el artículo 27 de la Ley 1393, la cual establece una condición para las deducciones por pagos a trabajadores independientes, adicionando el siguiente parágrafo al artículo 108 del ETN: “ Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda.”
Se observan varias implicaciones fiscales con relación a los contratos por servicios de los trabajadores independientes: i. El verbo rector es verificar, pero en este caso para la procedencia de las deducciones, ii. La norma para su aplicación debe ser reglamentada y a la fecha (abril 2012) no ha sido expedido, con lo cual esta exigencia no procede para el período fiscal 2011, iii. Los dos artículos establecen la posibilidad de retener por parte del contratante los aportes a la protección social.
Otra norma posterior, también sobre reforma del sistema de salud, la Ley 1438 de 2011, estableció en el artículo 51 un sistema de retención en la fuente de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, extensible a los demás aportes del sistema de seguridad social, e igual que las normas anteriormente descritas no ha sido reglamentado, por lo cual su aplicación está en suspenso.
Concluye el Dr. Lamo que estas normas no pueden entenderse como desligadas de los preceptos que rigen tanto en materia de pensiones como en salud, que se consagran en la Ley 100 de 1993 y en lo pertinente la Ley 1438 de 2011, como tampoco puede dárseles el contexto propio de una norma impositiva.
En cuanto a lo segundo es claro, toda vez que el mismo epígrafe citado en el primer párrafo de este artículo, del capítulo que contiene la Ley 1393, alude de manera clara a tratarse de unas normas destinadas a la creación de “medidas en materia de control a evasión y elusión de cotizaciones y aportes”. Esto es, se trata de una materia legislada que es sustancialmente diferente a la de un régimen impositivo.