Las entidades sin ánimo de lucro cumplen una función social importante en la sociedad colombiana. Por lo general, asumen la prestación de servicios de gran trascendencia social e interés público para los ciudadanos, en ámbitos en los que normalmente tanto el Estado, por sus limitadas capacidades presupuestales, como las empresas privadas, por su constante búsqueda de ganancias, no alcanzan a llegar para satisfacer necesidades palpables en el campo de la salud, la educación, la investigación científica y tecnológica, la cultura, la protección del medio ambiente, etc.

La exposición de motivos de la reforma tributaria aprobada a fínales del 2016, afirmaba que algunas de esta instituciones se venían utilizando para privilegiar el interés particular de sus fundadores y/o asociados, e incluso para servir de vehículo de defraudación a los recursos públicos. Igualmente, expresaba que no existía un verdadero control sobre ellas, lo que privilegiaba que gozaran de manera gratuita de un Régimen Tributario Especial (RTE) que les permitía el no pago de impuestos al Estado.  En las medidas aprobadas, con vigencia a partir del 1 de enero de 2017, se rediseñó dicho tratamiento fiscal, para que lo mantengan sólo aquellas que cumplan realmente los fines para los cuales fueron creadas.

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Por la forma como fueron redactados sus artículos, en unos casos por remisión expresa, en otros, por los aspectos regulados, su aplicación demanda un decreto reglamentario que las desarrolle e introduzca la claridad suficiente sobre su alcance, todo dentro del marco de las disposiciones objeto del ejercicio de esta función presidencial, tal y como lo exige el orden jurídico colombiano. Para la fecha del presente escrito, y después de varias semanas de haber sido publicado el proyecto de decreto por el Ministerio de Hacienda, el Gobierno Nacional  aún no lo ha expedido.

Es preocupante que pasados ya casi 8 meses del inicio de la aplicación de la reforma, sólo hayan sido entregados al país unos pocos reglamentos. El relativo al Régimen Tributario Especial para Asociaciones, Corporaciones y Fundaciones sin ánimo de lucro –ESAL- y Cooperativas,  y otros más, continúan su  muy lento trámite, como si no se tratara de asuntos álgidos de especial importancia para los contribuyentes, quienes tienen derecho a conocer con suficiente anterioridad al vencimiento del período gravable, bajo que parámetros deben cumplir sus obligaciones y cuales van a regir el control por parte de la DIAN.

A lo anterior se suma algo más grave. El proyecto publicado en esta materia no sólo presenta una redacción enredada y extensa, sino que también se encuentra impregnado de ilegalidad en varios de sus contenidos.  Miremos algunos ejemplos:

• En relación con las ESAL: Modifica la norma superior sobre determinación del excedente o beneficio neto, interpretando el concepto de “inversión” que resta en la depuración de los ingresos, para someterlo a limitaciones ajenas a lo regulado en ella. Introduce nuevas conductas sancionables con la exclusión del Régimen,  a las que el Estatuto Tributario les asigna una sanción diferente, violando, en esta forma, el principio constitucional de no aplicar más de una sanción por los mismos hechos. Incluye una presunción de reparto indirecto de excedentes no contemplado en la ley.

• Para las cooperativas: Desconoce que son del RTE por disposición directa y expresa del legislador y no por su voluntad, luego no les cabe la figura de renuncia, ni de gestión alguna para permanecer en él. Contradice la norma legal que dispone que no les aplica la calificación para estar en el RTE.  Al margen de su tratamiento fiscal particular, extiende para ellas el concepto de las “actividades meritorias” previstas únicamente para las ESAL que deben calificarse por la DIAN. Amplía a otros efectos no contenidos en la ley, la obligación de inscripción en el Registro en la WEB de la DIAN. Establece  a su cargo obligaciones como las relativas a la permanencia y actualización en el RTE, sin distinguir frente a su singular tratamiento tributario.  Ignora que la reforma consagró las causales concretas para su exclusión del Régimen e incluye otros actos sancionables. También desconoce el principio nos bis in ídem (Art. 29 C.P.).  Les exige realizar aportes parafiscales por los trabajadores con menos de 10 salarios mínimos, cuando legalmente están eximidos de esta obligación. Desconoce que la determinación fiscal de su excedente debe efectuarse de acuerdo con la normatividad cooperativa.

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No le hace nada bien al señor Presidente, que ha tenido que soportar el deterioro de su imagen como consecuencia de su firme y denodado esfuerzo por entregar a los colombianos un país en paz, no corregir tales deficiencias y, por el contrario, mantenerlas, con un criterio equivocado, al margen de los preceptos legales.

Confiamos en la sensatez del Ministro de Hacienda, para que exija a sus asesores realizar los ajustes necesarios que permitan contar con disposiciones que no violenten la ley reglamentada y que sean, además, breves, sencillas y claras.  Esta sería la forma más conveniente de proceder, para no deteriorar aun más la credibilidad institucional, tan maltratada por los tristes escándalos de corrupción de los últimos días.

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