¿INSEGURIDAD JURÍDICA POR APORTES A SEGURIDAD SOCIAL DE INDEPENDIENTES?
Cuatro hechos sucesivos ocurrieron en un tiempo casi simultáneo con relación a los aportes a la seguridad social de los independientes: 1- La posible aplicación de la retención sobre los aportes a la seguridad social a partir del 1 de junio de 2019, exigida por el artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 y luego reglamentada por el Decreto 1273 de 2018, 2- La inexequibilidad del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015, 3- La derogatoria expresa del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 por el artículo 349 de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo PND 2018-2022 (Fe de erratas: Ley 1955 mayo 25 2019 PND – artículo 336) y 4- Situación jurídica del Decreto Reglamentario 1273 de 2018 del artículo 135 antes citado primero inexequible y luego derogado expresamente.
¿Y mientras se expide la Ley de PND y luego se reglamenta? (Fe de erratas: Ley 1955 mayo 25 2019 PND – artículo 244)
Lo cierto es que el 23 de mayo se conoce la noticia de la inexequibilidad del artículo 135 de la Ley 1753 de 2015 bajo los argumentos de no cumplir con el principio de unidad de materia. La condición de inexequibilidad tiene efectos futuros, es decir que a partir de la decisión de la Corte Constitucional ya no existe vigencia ni aplicación. Esto significa que los aportes realizados mes vencido siguen igual. Otra cosa sería que la hubieran declarado nula, habría un caos sin precedentes porque sería retroactivo sus efectos.
Otra condición fáctica es que la nueva Ley que al 27 de mayo de 2019 no había sido expedida formalmente pero si aprobada por el Congreso, “eliminó el sistema de retenciones” al proponer en el artículo 246 de la Ley del PND 2018-2022 (Fe de erratas: Ley 1955 mayo 25 2019 – artículo 244), nuevas condiciones para los aportes a la seguridad social de los independientes a partir de ingresos netos iguales o superiores a un salario mínimo mensual vigente por la celebración de contratos por servicios personales sobre una base mínima del 40% .
En los casos de contratos diferentes a los servicios personales y los trabajadores por cuenta propia, cotizarán a partir de ingresos netos de un salario mínimo mensual vigente y tendrán derecho a costos y deducciones. Habrá un sistema de presunción de costos, que se reglamentará, pero podrán soportar con documentos idóneos valores superiores a dichas presunciones establecidas. En ningún caso el IVA hará parte de la base para cotizar.
Por tanto, tres razones jurídicas eliminan el sistema de retenciones a los aportes a la seguridad social: 1- Por la inexequibilidad de la norma que la propuso, 2- Por la derogatoria expresa de dicha norma y 3- la norma que la reemplaza no lo contempla.
Haciendo un lado el tema de las retenciones, viene el vacío jurídico entre la inexequibilidad y la fecha de expedición formal de la ley del PND 2018-2022 y es ¿sobre cuál base se hace el aporte a la seguridad social? (Fe de erratas: Ley 1955 mayo 25 2019 – artículo 244)
Si se acoge la teoría de aplicar la norma anterior habría una regresión jurídica y tendrían los trabajadores independientes que efectuar los aportes a la seguridad social de manera anticipada. (Fe de erratas: expedida la Ley 1955, ya no hay vacío jurídico)
Ahora si se aplica la norma reglamentaria en sentido material, y mientras se pronuncia el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, aplicar en lo pertinente (mes vencido) las retenciones a los trabajadores independientes. Sin embargo, habría situaciones nuevas no contempladas en el reglamentario 1273 de 2018 aparentemente sin piso jurídico y la nueva situación de bases, costos, costos presuntos, contempladas en el nuevo artículo 246 del PND 2018-2022. (Fe de erratas: Ley 1955 mayo 25 2019 – artículo 244)
Para rematar, la nueva norma en el artículo 246 de la Ley a expedirse del PND 2018-2022 (Fe de erratas: Ley 1955 mayo 25 2019 – artículo 244) tendría el mismo vicio jurídico de la norma que fue declarada inexequible: “No cumple con el principio de unidad de materia” (Fe de erratas: ¿A pesar de estar en la subsección 4 – Equidad en la salud?). Entre tanto, seguimos llamando a nuestro querido hermano Ivan Olano pero no nos contesta.
Cordialmente,
GABRIEL VÁSQUEZ TRISTANCHO
Tax Partner
Baker Tilly International
Bucaramanga, 27 de Mayo de 2019