Tema: Iva
Descriptor: Cambio del Régimen Simplificado a Régimen Común.
OFICIO Nº 034755
04-12-2015
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D. C.
100208221-001563
Señor
GUILLERMO ALBERTO SERRANO PINZÓN
Calle 22A No. 52-07 Torre E. Apto. 202
Bogotá, D. C.
Referencia: Radicado 042670 del 27/10/2015
Tema: Impuesto sobre las ventas
Descriptores: Cambio del Régimen Simplificado a Régimen Común
Fuentes Formales: Artículo 499 num. 6, y 505 del Estatuto Tributario.
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.
Con fundamento el numeral 6 del artículo 499 del Estatuto Tributario expone algunas particularidades de los contratos celebrados entre personas naturales y entidades públicas, entre las cuales cabe destacar que en virtud de la disponibilidad presupuestal de la entidad pública que se calcula a partir del plazo enunciado como máximo del contrato, afirma que los contratos no inician desde la fecha inicial estimada y por “lo tanto no llegan a tener el valor total de la disponibilidad presupuestal - valor máximo del contrato”. Es decir que, según manifiesta, los contratos pueden superar el valor estimado de 3.300 UVT que señala el citado artículo 499, pero al momento de la firma la el contratista puede verificar que el contrato que va a suscribir no supera ese valor.
En tal contexto formula los siguientes interrogantes, los cuales en aras de la claridad y dado que se reiteran, pueden reagruparse así:
¿Si un contratista cumple con los demás requisitos del artículo 499 del Estatuto Tributario, debe inscribirse en el régimen común, acorde con el numeral 6 de esta norma, por el hecho que en el contrato con la entidad pública si bien se pacta por valor igual o superior a 3.000 UVT, se desprende que por las condiciones del mismo, el valor del contrato no superará ese monto?
¿El contrato es soporte tributario? ¿Por el valor que allí se incluye? ¿O se puede calcular el valor real que se cancelará a partir de las demás cláusulas y circunstancias?
¿O debido al valor incluido en el contrato que supera las 3.300 UVTs, debe hacerse un otrosí en el que se aclare el valor real del contrato?
RESPUESTA:
El artículo 499 del Estatuto Tributario, consagra los requisitos para pertenecer al régimen simplificado:
“Artículo 499. Quiénes pertenecen a este régimen. <Artículo modificado por el artículo 14 de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Al Régimen Simplificado del Impuesto Sobre las Ventas pertenecen las personas naturales comerciantes y los artesanos, que sean minoristas o detallistas; los agricultores y los ganaderos, que realicen operaciones gravadas, así como quienes presten servicios gravados, siempre y cuando cumplan la totalidad de las siguientes condiciones:
(...)
6. <Ajuste de las cifras en valores absolutos en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006 (A partir del año gravable 2007). El texto con el nuevo término es el siguiente:> Que no hayan celebrado en el año inmediatamente anterior ni en el año en curso contratos de venta de bienes o prestación de servicios gravados por valor individual y superior a 3.300 UVT. (...)”
La modificación que introdujo la norma de 2006 a este numeral consistió básicamente en dejar la referencia del valor, en términos de UVT.
En el evento en que se produzca una variación del contrato en términos de cuantía, no puede este Despacho indicarle a la entidad contratante como proceder, pues no es competencia tal proceder.
Ahora bien, respecto de la interpretación de esta norma, nos permitimos informarle que en el Oficio número 034443 de Junio 4 2004 se pronunció sobre una situación similar-precisando que dado que fue antes de la modificación al valor de referencia, que incluyó la Ley 1116 de 2006,- allí se refiere a suma de dinero:
“(...) ... Cómo se determina la cuantía de los contratos a que hace referencia el numeral 6 del artículo 499 del Estatuto Tributario, ¿cuándo el valor pactado originalmente es objeto de modificación mediante la suscripción de un otrosí en el documento?
El artículo 499 del Estatuto Tributario, relativo a las condiciones que deben cumplir los responsables del IVA para pertenecer al régimen simplificado, en su numeral 6 señala:
“6. Que no hayan celebrado en el año inmediatamente anterior ni en el año en curso contratos de venta de bienes o prestación de serviciosgravados por valor individual y superior a sesenta millones de pesos ($ 60.000.000) (valores años base 2003 y 2004)”.
La norma se refiere al valor individual de los contratos, es decir, al valor de cada contrato en particular y no al valor de la totalidad de los contratos que el responsable haya celebrado en el año. Por lo tanto, para efectos de establecer si se cumple o no con el requisito consagrado en la ley, debe determinarse la cuantía de los contratos individualmente considerados. Esta cuantía es el valor inicialmente acordado por las partes, la cual puede ser objeto de reajustes o modificaciones mediante la suscripción de cláusulas adicionales.
Si en una cláusula posterior a la celebración del contrato se modifica la cuantía, dicha cuantía modificada es la que debe tenerse en cuenta para efectos del cumplimiento del requisito señalado en el numeral 6 del artículo 499 del Estatuto Tributario.
Ahora bien, si además de la cuantía se modifican las condiciones pactadas inicialmente, como el término de duración o el objeto de las prestaciones, será necesario determinar, de acuerdo a la naturaleza del contrato, si tales modificaciones implican nuevas obligaciones que se incorporan al mismo y que, por lo tanto, aumentan su cuantía para efectos del cumplimiento de los requisitos y obligaciones tributarias.
No obstante, cuando se superen los topes y demás requisitos para pertenecer al Régimen Simplificado, en los términos del artículo 499 del Estatuto Tributario, se aplica lo dispuesto en el artículo 508-2 ibídem, por ende, el responsable pasará a ser del Régimen Común.
En consecuencia, el valor de los contratos a que hace referencia el numeral 6 del artículo 499 del Estatuto Tributario se determina por la cuantía que hayan acordado las partes, teniendo en cuenta las modificaciones que posteriormente se efectúen mediante la suscripción de cláusulas adicionales …”
Es decir que, la cuantía del contrato que permite determinar si el responsable supera o no el tope establecido, debe ser la efectivamente pactada, como se menciona en el pronunciamiento transcrito, comprobable mediante el contrato o mediante las adiciones o modificaciones al mismo.
- ¿Si se ha inscrito en el régimen común, en razón a la cuantía inicial del contrato, como se inscribe nuevamente en el régimen simplificado?
El artículo 505 del Estatuto Tributario, consagra:
“Artículo 505. Cambio del régimen común al simplificado. Los responsables sometidos al régimen común, sólo podrán acogerse al régimen simplificado cuando demuestren que en tos tres (3) años fiscales anteriores, se cumplieron, por cada año, las condiciones establecidas en el artículo 499 . …”
Sobre esta norma, este Despacho igualmente se ha pronunciado, entre otros, en el Oficio 018284 de Febrero 22 de 2008, se refirió incluso a la Sentencia C-1383 del 11 de octubre de 2000. M. P Doctor Carlos Gaviria Díaz, emitida sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 505 del Estatuto Tributario, que fue declarado exequible.
Sobre este aspecto, este Despacho igualmente se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, una de ellas mediante el Oficio 98422 de 2005 en el que afirmó:
“(…) Para el cambio de régimen común al simplificado, el artículo 505 del Estatuto Tributario, permite a los responsables (personas naturales) del impuesto a las ventas pertenecientes al régimen común solicitar a la Administración su reclasificación, siempre que se demuestre que en los tres (3) años fiscales anteriores cumplieron con las condiciones establecidas en el artículo 499 ibídem.
Por otra parte, el artículo 505 del Estatuto Tributario, fue declarado exequible mediante Sentencia C-1383 del 11 de octubre de 2000. M. P. Doctor Carlos Gaviria Díaz, la cual en algunos de sus apartes señaló:
“/…
c) La comparación que intenta realizar el actor respecto de la manera como son regulados algunos aspectos, tanto en el régimen común como en el simplificado, no sirve de sustento para demostrar la presunta violación del derecho a la igualdad, pues se trata de eventos totalmente diferentes. De una parte, el artículo 499 del Estatuto Tributario, se encarga de señalar los requisitos que ha de cumplir quien decide ingresar al sistema nacional de tributación como responsable del cobro del impuesto sobre las ventas bajo el régimen simplificado; cosa distinta ocurre en el caso contemplado en el artículo 505 E. T, pues allí estamos frente a un comerciante que estando sometido al régimen común decide pasarse al simplificado librándose del cumplimiento de ciertas obligaciones y renunciando a la tarea de control en el pago de un impuesto respecto del cual, los comerciantes y el Estado comparten la responsabilidad de supervisión.
En este orden de ideas, no parece desproporcionado que el término establecido en uno y otro caso para demostrar el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley sea distinto, pues lo que está en juego no es una simple formalidad, ni se agota tampoco en la consideración de las calidades particulares de cada sujeto pasivo; buena parte de la eficacia de la que depende la administración tributaria de un país radica en la creación de un sistema de información que permita conocer con precisión, más allá de las fluctuaciones del momento, la situación real de sus contribuyentes y dispensar así, el tratamiento que cada circunstancia requiere.
d) No es de recibo, entonces, el argumento que quiere ver en la actual situación económica una razón suficiente para atacar la constitucionalidad de la norma acusada, pues aunque la Corte no ha sido indiferente a hacer consideraciones basadas en el estado de la economía nacional para estudiar los preceptos demandados por los particulares, el sistema de cambio del régimen común al simplificado, precisamente se sustenta en las variaciones en el comportamiento de los comerciantes durante un período -tres años- suficientemente razonable como para suponer que su situación no se debe a los avatares del mercado, sino a una circunstancia definitiva. Con esta prescripción se logra, por otro lado, perfilar un régimen impositivo suficientemente ordenado para que sea posible el control efectivo de las actividades de los contribuyentes y, en ese sentido, lograr significativa y real disminución del fraude o el deseo de evadir las obligaciones tributarias.
Por estas razones, el artículo 505, parcial, del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 25 la Ley 223 de 1995 será declarado exequible …/”. (Subrayado fuera de texto).
En consecuencia, inscrito un responsable en el Registro Único Tributario (R.U.T.), en el régimen común del impuesto a las ventas por incumplir alguno de los requisitos del artículo 499 del Estatuto Tributario, no podrá acogerse al régimen simplificado, sino una vez haya cumplido en cada uno de los tres años fiscales anteriores al del cambio, los requisitos de este régimen, exigidos por la ley en cada uno de ellos (…)”.
Por ello, como quiera que la norma no prevé excepciones, habrá de estarse a lo consagrado en el citado artículo 505.
No obstante, y como bien se consideró en el Concepto 009904 de febrero 7 de 1997, que se anexa, en el evento en que se hubiere efectuado la inscripción en el régimen común erradamente, por reunir los requisitos para pertenecer al régimen simplificado, “... es factible que una persona natural cambie del régimen común al simplificado si por error se inscribió en el régimen común, pero reuniendo los requisitos para pertenecer al régimen simplificado ...”.
- Adicionalmente, formula otros interrogantes, que en aras de la claridad, podemos replantear de la siguiente manera:
A partir de qué momento, cuando se expide la Resolución que permite volver al régimen simplificado, se puede solicitar “cesación de actividades en ventas”?, ¿Qué debe hacerse?
Para responder, consideramos aplicable lo expuesto en el Concepto número 080188 de Noviembre 1 de 2005, en el cual se señala que hasta tanto la Administración se pronuncie sobre la solicitud de cambio de régimen, el responsable debe cumplir con todas las obligaciones que se derivan de la misma.
“... Con relación a cuál debe ser el procedimiento aplicable a aquellos casos en: los cuales se haya solicitado la reclasificación del responsable del impuesto a las ventas perteneciente al régimen común en el simplificado, es pertinente tener en cuenta las siguientes consideraciones:
El artículo 505 del Estatuto Tributario permite a los responsables del impuesto a las ventas pertenecientes al régimen común solicitar a la Administración su reclasificación al Simplificado, siempre que demuestren que en los tres años anteriores cumplieron con las condiciones que establece el artículo 499 ibídem. Los requisitos contenidos en el artículo en mención deben ser demostrados por el responsable, lo cual ha de realizarse mediante el procedimiento que para el efecto ha fijado la orden marco de fiscalización 001 de 1998, en los siguientes términos:
“Solicitud del responsable de reclasificación del régimen común al simplificado. Los responsables del Impuesto sobre las Ventas personas naturales sometidos al Régimen Común para poder pertenecer al Régimen Simplificado deberán demostrar que dentro de los tres años anteriores cumplieron por cada año las condiciones establecidas en el artículo 499 del E. T., para lo cual deberá anexar fotocopia de las declaraciones de industria y comercio presentadas durante los últimos tres años.
La solicitud debe ser presentada ante la División de Fiscalización tributaria o División de Fiscalización Tributaria y Aduanera, el funcionario fiscalizador que se le asigne el caso, previo el análisis de las declaraciones de ventas y renta presentadas durante los tres (3) últimos tres años fiscales y de las diferentes fuentes Endógena y/o exógenas que posea la Administración y de otras pruebas que deba aportar el solicitante, decidirá mediante resolución a favor o en contra la solicitud, contra este acto procede recurso de reconsideración dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la misma ...”.
De acuerdo con lo anterior, es claro que hasta tanto se obtenga definición por parte de la Administración Tributaria, el responsable del régimen común debe cumplir sus obligaciones conforme las exigencias que tal calidad le demandan.
El acto de la administración en el que se acepte o niegue la solicitud de reclasificación presentada por el responsable perteneciente al régimen común, debe ser notificado al solicitante para generar un real conocimiento de la decisión de la Administración y en este sentido producir todos los efectos de oponibilidad propios del mismo. Así las cosas, a partir del momento en el cual se surta la notificación del acto administrativo procede el cumplimiento de las obligaciones fiscales propias del responsable perteneciente al régimen simplificado ya que es en este momento que la decisión de la administración produce efectos respecto del afectado, aspecto ratificado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así:
“Porque los actos de la administración solo le son oponibles al afectado, a partir de su real conocimiento, es decir, desde la diligencia de notificación personal o, en caso de no ser ésta posible, desde la realización del hecho que permite suponer que tal conocimiento se produjo, ya sea porque se empleó un medio de comunicación de aquellos que hacen llegar la noticia a su destinatario final - artículo 45 C.C.A.-, o en razón de que el administrado demostró su conocimiento -artículo 48 ibídem-.” (C-96 de 2001).
No obstante, si la actividad o actividades desarrolladas conforme a las disposiciones legales no constituyen hecho generador del impuesto sobre las ventas, es evidente que respecto de las mismas no habrá lugar a causar y liquidar el gravamen; sin embargo, tal proceder es independiente de la obligación de facturar y presentar la declaración bimestral de ventas, pues tales obligaciones en cuanto son propias del régimen común deben ser cumplidas hasta tanto la Administración Tributaria comunique la aceptación del cambio de régimen.
...” (Negrita fuera de texto).
También el Oficio número 080188 de 2005, al respecto precisa: “... Así las cosas, cuando un responsable del impuesto sobre las ventas perteneciente al régimen común, le solicita a la DIAN el cambio al régimen simplificado, solamente hasta el momento en que su petición sea aceptada mediante acto administrativo deberá cumplir con el deber formal de facturar ...”.
En cuanto a la presentación de la declaración del impuesto sobre las ventas es de recordar que el artículo 61 de la Ley 1607 de 2012, modificó el artículo 600 del Estatuto Tributario, estableciendo diferentes períodos para efectos de la presentación de la declaración, así mismo el artículo 601 consagra que no se está en la obligación de presentar declaración por el período en el cual no hubo operaciones:
“Artículo 601 Quiénes deben presentar declaración de impuesto sobre las ventas
(...) ... Tampoco estarán obligados a presentar la declaración del impuesto sobre las ventas los responsables del régimen común en los períodos en los cuales no hayan efectuado operaciones sometidas al impuesto ni operaciones que den lugar a impuestos descontables, ajustes o deducciones en los términos de lo dispuesto en los artículos 484 y 486 de este Estatuto ...”
Finalmente, en cuanto a la manifestación que por el hecho de ser responsable del régimen común, se disminuyen los ingresos del contratista, es de señalar que el impuesto sobre las ventas, es un tributo que soporta el sujeto pasivo económico es decir, quien: contrata la prestación del servicio y no es a cargo de quien lo presta, de tal suerte que la condición de responsable del régimen común no tiene por qué afectar el ingreso del responsable, pues se reitera no es este quien lo asume. Lo anterior, se soporta en la doctrina vigente incorporada en el Oficio número 000009 de 2014.
Finalmente, de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co, http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad” -“técnica”- dando click en el link “Doctrina” – “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E),
Pedro Pablo Contreras Camargo.
Publicado en D.O. 49.768 del 27 de enero de 2016.