Oficio 36879

Oficio No 036879

29-12-2015

Dian

 

Doctor

CARLOS ALBERTO TIRADO TRIANA

Subdirector Seccional de Apoyo a la Gestión

Dirección Seccional del Meta

Fiscalia General de la Nación

Calle 34 No. 41-73

Villavicencio (Meta)

 

Ref: Radicado 036068 del 09/09/2015

Tema Retención en la fuente

 

Descriptores Retención en la fuente en contratos de consultoría en ingeniería de proyectos de infraestructura y edificaciones

 

Fuentes Formales Estatuto Tributario, artículos 437-1, 437-2 y 601; Ley 80 de 1993, artículo 32; Código de Comercio, artículo 968; Decreto 1141 de 2010, artículos 1 y 2.

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de ésta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarías en lo de competencia de la Entidad, ámbito dentro del cual será atendida su petición.

 

Consulta en el escrito de la referencia, si un contrato cuyo objeto es la implementación de redes de cableado estructurado para voz y datos, redes eléctricas reguladas y normales, que incluye el suministro e instalación de puntos lógicos de datos, de puntos lógicos de voz, de puntos de red eléctrica regulada según norma RETIE, de una UPS On-Line trifásica y suministro e instalación de puntos de red eléctrica normal según norma RETIE, se considera contrato de obra pública o de suministro, para efectos de aclarar los impuestos sobre la renta, impuesto sobre las ventas y retención en la fuente a título de renta y de ventas que se deben aplicar y de establecer la obligatoriedad por parte del contratista de presentar declaración de impuesto a las ventas.

 

Sobre el particular este Despacho considera:

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración” define el contrato de obra pública de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, asi como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago...".

El artículo 968 del Código de Comercio, a su vez define el contrato de suministro en los siguientes términos:

 

"ARTÍCULO 968. <CONTRATO DE SUMINISTRO DEFINICIÓN>. El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios."

El artículo 2o del Decreto 1141 de 2010 de otra parte, define los contratos de consultoría en ingeniería de proyectos de infraestructura y edificaciones de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN DE CONSULTORÍA EN INGENIERÍA DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA Y EDIFICACIONES. Para efectos del presente decreto se entiende por contrato de consultoría en ingeniería de proyectos de infraestructura y edificaciones aquel que sea celebrado por personas naturales o jurídicas de derecho público o privado referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión de proyectos de infraestructura y edificaciones.

Son también contratos de consultoría en ingeniería de proyectos de infraestructura y edificaciones los que tienen por objeto la interventoría, asesoría,gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos en infraestructura y edificaciones."

De conformidad con el marco normativo enunciado, considera este Despacho que el contrato descrito por el consultante se ajusta a la definición que de contratos de consultoría en ingeniería de proyectos de infraestructura y edificaciones contiene el artículo 2 del Decreto 1141 de 2010, teniendo en cuenta que su objeto es la ejecución de un proyecto en infraestructura.

Para el caso consultado, la ejecución del proyecto comprende no solo la ejecución sino el suministro de los elementos necesarios para llevar a cabo la implementación de redes de cableado estructurado para voz y datos y redes eléctricas reguladas y normales.

Ahora bien, para efectos de la tarifa de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta en los contratos de consultoría en ingeniería de proyectos de infraestructura y edificaciones, el artículo 1 del Decreto 1141 de 2010 establece:

"ARTÍCULO 1o. RETENCIÓN EN LA FUENTE EN LOS CONTRATOS DE CONSULTORÍA EN INGENIERÍA DE PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA Y EDIFICACIONES. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 1354 de 1987, la tarifa de retención en la Fuente a título de impuesto sobre la renta en los contratos de consultoría en ingeniería de proyectos de infraestructura y edificaciones que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, las sociedades de hecho, y las demás entidades a favor de personas naturales o jurídicas y entidades contribuyentes obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementario, es del seis por ciento (6%) del valor total del pago o abono en cuenta.

...PARÁGRAFO. Cuando el beneficiario del pago o abono en cuenta en los contratos antes referidos sea una persona natural no obligada a declarar o un consorcio o unión temporal cuyos miembros, personas naturales, no se encuentren obligados a presentar declaración del impuesto sobre la renta, la tarifa de retención será del diez por ciento (10%) del valor total del pago o abono en cuenta.”

A la retención en la Fuente en el impuesto sobre la renta cuando se contrata con una entidad pública se ha referido en reiteradas oportunidades este Despacho, una de ellas en el Oficio 002341 de 2015, el que por constituir doctrina vigente en la materia, transcribimos parcialmente a continuación:

“…Retención en la Fuente en el impuesto sobre la renta:

Según el artículo 366 del Estatuto Tributario, la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, debe practicarse sobre los pagos o abonos en

cuenta que hagan las personas jurídicas y las sociedades de hecho siempre que sean susceptibles de constituir un ingreso tributario para quien lo recibe y en la medida en que este sea contribuyente del mismo impuesto, por su parte el artículo 368 del Estatuto Tributario dispone que son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Es decir que en la contratación con una entidad pública, esta actuará como agente de retención, siendo el sujeto pasivo es decir el afectado con la retención, el beneficiario del ingreso gravado.

... la retención en la fuente se causa en el momento en que se efectúe el pago o abono en cuenta, lo que ocurra primero.

”(…)

No obstante, este principio no aplica tratándose de entidades ejecutoras del presupuesto general de la Nación que son agentes de retención, pues de conformidad con el el (SIC) artículo 75 de la Ley 633 de 2000, estas deben actuar bajo el sistema de caja para efectos del pago de las retenciones de impuestos nacionales.

De manera concordante el artículo 15 del Decreto 406 de 2001 señala:

"ARTÍCULO 15. DECLARACIÓN Y PAGO DE RETENCIONES EN LA FUENTE DE ENTIDADES PÚBLICAS. De conformidad con el artículo 76 de la Ley 633 de 2000, las entidades ejecutoras del Presupuesto General de la Nación, deberán causar y practicar retención en la fuente cuando se efectúe el pago sujeto a retención."

Lo anterior significa que la retención en la fuente deberá ser practicada porta entidad en el momento en que efectúe el pago sometido a la misma...”.

En lo relativo al impuesto a las ventas, el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, establece una base gravable especial para liquidar el impuesto a las ventas en los contratos de construcción de bien inmueble, constituida por la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor.

En los casos en los que no se pactan honorarios, el impuesto se causa

sobre la remuneración del servicio que equivale a la utilidad del constructor, para el efecto, en estos contratos se debe señalar la parte correspondiente a los honorarios o a la utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente se reconozca en contratos iguales o similares.

Para efectos de retención en la fuente en el impuesto sobre las ventas, debe estarse a lo dispuesto en los artículos 437-1 y 437-2 del Ordenamiento Tributario.

Finalmente en cuanto a la obligatoriedad por parte del contratista de presentar declaración del impuesto a las ventas, nos remitimos a lo dispuesto por el artículo 601 del Estatuto Tributario que preceptúa:

ARTÍCULO 601. QUIÉNES DEBEN PRESENTAR DECLARACIÓN DE IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Deberán presentar declaración y pago del impuesto sobre las ventas, según lo dispuesto en el artículo 600 de este Estatuto, los responsables de este Impuesto, Incluidos los exportadores.

No están obligados a presentar declaración de impuesto sobre las ventas, los contribuyentes que pertenezcan al Régimen Simplificado.

Tampoco estarán obligados a presentar la declaración del impuesto sobre las ventas los responsables del régimen común en los períodos en los cuales no hayan efectuado operaciones sometidas al impuesto ni operaciones que den lugar a impuestos descontables, ajustes o deducciones en los términos de lo dispuesto en los artículos 484 y 486 de este Estatuto.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los responsables obligados a presentar declaración bimestral del impuestos sobre las ventas que no hayan cumplido la obligación de presentar las declaraciones del impuesto sobre las ventas en ceros (0) en los meses en los cuales no realizaron operaciones sometidas al impuesto ni operaciones que den lugar a impuestos descontables, ajustes o deducciones en los términos de los artículos 484 y 486 de este Estatuto, desde que tengan la obligación, podrán presentar en esas declaraciones dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de esta Ley sin liquidar sanción por extemporaneidad.”

Es de anotar que en todo caso, es al contratante a quien le corresponde definir el tipo de contrato, su naturaleza y demás aspectos relacionados con el tema, modo y lugar del mismo, ya que una vez definidas las características, podrá determinar el concepto y porcentaje a aplicar,

según corresponda a lo aquí señalado.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaría, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estos temas, pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el icono de ‘'Normatividad" - “ técnica", y seleccionando los vínculos "doctrina" y “Dirección de Gestión Jurídica”.

 

Atentamente

 

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)