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OFICIO Nº 005722
15-03-2016
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Bogotá, D.C.
100208221 – 000214
Señor
ESTEBAN VILLEGAS PALACIO
Calle 31a nº 80 A – 47
Medellín – Antioquia
Ref: Radicado 002754 del 11/02/2016
Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores Beneficio de progresividad - Aportes a sociedades; Beneficio de progresividad para el pago de aportes parafiscales; Beneficio de progresividad para el pago de aportes parafiscales - Condiciones para conservar beneficios; Beneficio de progresividad para el pago de aportes parafiscales – Exclusión; Beneficio de progresividad para el pago de aportes parafiscales - Información de Cámaras de Comercio
Fuentes formales Ley 1429 de 2010, Artículos 5, 7, 65; Decreto 545 de 2011, Artículo 6
Cordial saludo, Sr. Villegas:
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.
Expone el consultante que tiene una duda sobre la constitución de una S.A.S. que para efectos tributarios se va a acoger a los beneficios de la Ley 1429 de 2010. Indica que el Decreto Reglamentarios 545 de 2011 en su artículo 6 establece las causales de exclusión para los beneficios y en sus literales f) y g) y dice que no puede acceder a los beneficios si dentro de los aportes a la sociedad se encuentra un establecimiento de comercio que “hubiera sido destinado a desarrollar una empresa existente”.
Concreta su inquietud en cuanto al término “existente” y agrega que la pregunta es “existente al momento de qué?, porque un establecimiento de comercio siempre es para desarrollar una empresa, seguidamente expone la que en su parecer debería ser la exclusión y un caso concreto con ejemplos sobre su planteamiento.
Para atender las anteriores inquietudes es menester precisar al consultante que no corresponde con nuestras funciones resolver inquietudes de tipo corporativo o prestar asesorías de carácter administrativo o contractual con ocasión de las operaciones comerciales que pretende realizar para constituir una empresa, habida cuenta que una actuación como la solicitada consiste en una asesoría o consultoría de tipo particular, actividad que no se contempla dentro de nuestras competencias.
En consecuencia, se atenderán los temas en términos generales de acuerdo con nuestras atribuciones.
El Decreto 545 de 2011 en su artículo 6 dispone:
“ARTÍCULO 6o. EXCLUSIÓN DE LA APLICACIÓN DE LOS BENEFICIOS DE LOS ARTÍCULOS 5o Y 7o DE LA LEY 1429 DE 2010. No podrán acceder o mantener los beneficios de que tratan los artículos 5o y 7o de la Ley 1429 de 2010, las personas naturales o jurídicas que desarrollan pequeña empresa que se encuentren en las siguientes situaciones:
a) Las personas naturales, que con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, cancelen su matrícula mercantil y soliciten una nueva matrícula como persona natural siempre y cuando se refiera a la misma actividad económica;
b) Las personas naturales y jurídicas que se hayan acogido a los beneficios previstos en los artículos 5o y 7o de la Ley 1429 de 2010 y adquieran la calidad de inactivas en los términos del artículo 7o del presente decreto;
c) Las personas jurídicas creadas como consecuencia de la escisión de una o más personas jurídicas existentes;
d) Las personas jurídicas creadas a partir de la vigencia de la ley como consecuencia de una fusión.
e) Las personas jurídicas reconstituidas después de la entrada en vigencia de la ley en los términos del artículo 250 del Código de Comercio.
f) Las personas jurídicas creadas después de la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, en cuyos aportes se encuentren establecimientos de comercio, sucursales o agencias transferidos por una persona jurídica existente o una persona natural y que hubieran sido destinados a desarrollar una empresa existente;
g) Las personas jurídicas que adquieran, con posterioridad a su constitución, establecimientos de comercio, sucursales o agencias de propiedad de una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente;
h) Las personas naturales que desarrollen empresas creadas después de la entrada en vigencia de la Ley 1429 de 2010, en cuyos activos se encuentren establecimientos de comercio, sucursales o agencias que hayan sido transferidos por una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente.
i) Las personas naturales o jurídicas existentes antes de la vigencia de la ley y que creen sucursales, agencias o establecimientos de comercio después de la vigencia de la ley.
PARÁGRAFO. Las autoridades responsables de la aplicación de los beneficios de que tratan los artículos 5o y 7o de la Ley 1429 de 2010, en ejercicio de las funciones de control y vigilancia que sean de su competencia podrán requerir información adicional para comprobar que una persona natural o jurídica reúne las calidades para acceder al beneficio o para conservarlo.
Las cámaras de comercio, en los términos establecidos en el artículo 36 del Código de Comercio, podrán exigir a la persona natural o jurídica, información que acredite lo declarado en el formulario relativa al cumplimiento de las condiciones prescritas en el artículo 1o del presente decreto”. (Subrayados fuera de texto)
Del contenido de la norma y sus apartes subrayados, se debe entender que la exclusión de beneficios es clara en el sentido que no pueden ser aportados establecimientos de comercio que estén desarrollando su actividad empresarial para una persona jurídica por parte de una persona jurídica o natural existente al momento de constituir la persona jurídica nueva. Literal f)
Tampoco pueden ser beneficiados con los incentivos las personas jurídicas nuevas que adquieran de una persona jurídica o natural existente con posterioridad a su constitución establecimientos de comercio que se encuentren desarrollando una actividad comercial empresarial. Literal g)
Para el caso de transferencia de establecimientos de comercio el artículo transcrito también regula la situación de pérdida de beneficios para una persona natural, porque dispone la exclusión para esta cuando tenga entre sus activos establecimientos de comercio transferidos por una persona jurídica existente u otra persona natural que desarrolle una empresa existente. Lo anterior de acuerdo con el literal h).
En consecuencia, si un establecimiento de comercio que pertenece a una persona natural, se encuentra en funcionamiento desarrollando su actividad, es transferido o aportado a una nueva empresa que pretende obtener beneficios, estaría incurso en las causales de exclusión del beneficio contempladas en los literales g) o h) mencionados dependiendo de las circunstancias particulares de la operación económica.
Finalmente, acerca de los beneficios de progresividad por el pago de la renovación en el registro mercantil y de los aportes parafiscales al ICBF, SENA, Cajas de Compensación Familiar y en salud a los que se refieren los artículos 5 y 7 de la ley 1429 de 2010, corresponde destacar que su vigencia fue hasta el 31 de diciembre del año dos mil catorce (2014) tal como lo expresa el parágrafo 1° del artículo 65 de la Ley ibídem.
ARTÍCULO 65. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y promulgación y deroga o modifica las disposiciones que le sean contrarias.
PARÁGRAFO 1o. Los beneficios de progresividad de que tratan el artículo 5o y 7o de la presente ley tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre del año dos mil catorce (2014).
Con el ánimo de complementar la información requerida le sugerimos revisar el contenido total del Decreto 545 de 2011, modificado por el Decreto 489 de 2013.
En los anteriores términos se absuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica“, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)
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