Oficio 23510

OFICIO Nº 023510

28-08-2018

DIAN

 

Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

Bogotá, D.C.

100208221- 001439

 

Señor

MATEO PATIÑO GONZÁLEZ

CALLE 93 # 15-51 OFICINA 104

Email: [email protected] (sic)

Arbeláez – Cundinamarca

 

Ref: Radicado 100027101 del 16/05/2018

 

Tema			Contribución Especial
Descriptores			Contribución Especial por Contratos de Obra Pública – Hecho Generador
Fuentes formales			Ley 418 de 1997. Ley 548 de 1999 Ley 782 de 2002 Ley 106 de 2006 Ley 1738 de 2014

 

Cordial saludo:

 

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, modificado por el artículo 10 del Decreto 1321 de 2011, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la UAE-DIAN.

 

En atención al radicado de la referencia dentro del cual se eleva una consulta solicitando explicación acerca de la aplicación de la contribución especial del 5% de que trata la Ley 418 de 1997 –prorrogada, modificada y adicionada por las Leyes 548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006; 1421 de 2001, y 1738 de 2014- dentro de la cual expone un caso específico.

 

Para comenzar se debe explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar, calificar, avalar o atender procesos o procedimientos que son tramitados ante otras entidades o dependencias, ni examinar las decisiones tomadas en las mismas, menos confirmar o aprobar las interpretaciones que realicen los contribuyentes sobre las disposiciones normativas dentro de actuaciones administrativas específicas.

 

Teniendo en cuenta lo anterior, se tomarán los supuestos de hecho descritos como situaciones generales que pueden presentarse en múltiples escenarios, extrayendo como cuestión de fondo a resolver si el suministro de equipos estipulado dentro del objeto de un contrato de obra pública es o no objeto de la contribución especial de que trata la Ley 418 de 1997.

 

Así las cosas, la norma objeto de estudio –artículo 120 de la Ley 418 de 1997- expone:

 

“ARTÍCULO 120. Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

 

Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión.

 

Esta contribución solo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley.” (Negritas fuera de texto).

 

El precepto legal en mención fue objeto de control constitucional expuesto en la Sentencia C-930 de 2007, proferida por la Corte Constitucional, dentro de la cual el tribunal advirtió que:

 

“(…) Así pues, la lectura del precepto demandado permite establecer que el hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; que el sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, “según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante”; que el sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; que la base gravable es el valor del respectivo contrato o adición, o “el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión”, que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones (…)” (Negritas fuera de texto).

 

Precisando la Corte en posterior pronunciamiento, dentro del cual ejerció de nuevo control constitucional sobre la misma contribución –Sentencia C-1153 de 2008- que:

 

“(…) el Estatuto de contratación dice que “son contratos de obra los que celebren las entidades estatales”; y la norma acusada afirma que “(t)odas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público” deberán pagar la contribución en ella regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude la disposición acusada no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente de obra) a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa, toda vez que por el solo hecho de ser suscritos “con entidades de derecho público”, caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal.

 

Así las cosas, a juicio de la Sala no se presenta una falta de claridad y certeza insuperable en la definición del hecho gravado, pues cuando la norma acusada expresamente prescribe que la contribución que regula se causa por el hecho de suscribir “contratos de obra pública” con “entidades de derecho público” o celebrar contratos de adición al valor de los existentes, no cabe otra interpretación plausible distinta de aquella que indica que el contrato al que se refiere es el definido en el estatuto de contratación a partir de elementos subjetivos, referentes a la calidad pública de la entidad contratante. Por lo anterior, la Corte estima que la descripción del hecho gravado sí es suficientemente precisa para satisfacer las exigencias del principio de legalidad tributaria.” (Negritas fuera de texto).

 

Así las cosas, resulta claro que los contratos de obra pública generadores del tributo son los estipulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma que expone:

 

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)

 

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago (…)”

 

De esta manera, los contratos de obra pueden comprender “la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”, lo que implica que su objeto debe verse como una unidad que propende por el interés general y dependerá de cada contrato de obra pública la determinación específica de las actividades que lo integran.

 

En este mismo sentido ha explicado lo siguiente el Consejo de Estado:

 

“(…) Así, es pertinente anotar que en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se definió el contrato de obra como aquel que celebran las entidades estatales (art. 2 ibídem) para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. Sobre este último elemento, interesa destacar que existen diferentes modalidades de pago del valor del contrato de obra; a precio global, a precios unitarios, por administración delegada reembolso de gastos y pago de honorarios y el otorgamiento de concesiones, sistema de pago que señalaba el artículo 82 del Decreto 222 de 1983. Si bien estas modalidades no fueron previstas de manera expresa por la Ley 80 de 1993, no es óbice para que continúen constituyendo formas de pago en los contratos celebrados por la administración, en tanto en las condiciones generales de la contratación debe esta precisar las condiciones de costo, las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato” (Sección Tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2011, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Radicado: 18080).

 

Por lo tanto, dentro de las obligaciones del contratista para con la entidad pública contratante en virtud del contrato de obra pública podrá existir la necesidad de suministrar equipos para la ejecución del contrato celebrado, como una actividad inescindible para la consecución del objeto contratado, sin que ello implique su desnaturalización como contrato de obra pública.

 

De esta manera Colombia Compra Eficiente ha explicado en la “Guía para los Procesos de Contratación de obra pública”, que las entidades públicas en la celebración de contratos de obra pueden establecer diferentes formas y valores de pago, algunas de las cuales incluyen todas las labores relacionadas con la obra, dentro de las cuales está el suministro de bienes y servicios como en el caso de método de precio global o el de llave en mano. Sin que ello implique que en las demás formas de pago estas actividades no puedan ser parte de las obligaciones del contratista, simplemente que en estos casos desde el inicio el pago se hará por la totalidad de la obra contratada.

 

Por consiguiente, la contribución especial de que trata la Ley 418 de 1997 al tener como hecho generador la celebración o adición de contratos de obra pública, y establecer como sujeto pasivo a las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; dispuso que la base gravable de este tributo será el valor del respectivo contrato o adición, y su tarifa el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones

 

De lo explicado se deduce que, tratándose de la celebración de un contrato de obra, la base gravable de la contribución especial objeto de estudio será el valor total del respectivo contrato, incluyendo todas las actividades que comprenda el objeto del mismo, en razón a que las mismas buscan la realización del objeto contratado y conforman como una unidad las obligaciones del contrato de obra pública.

 

En los anteriores términos se responde su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los íconos “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

 

Atentamente,

 

 

LORENZO CASTILLO BARVO

Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)

Dirección de Gestión Jurídica

UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales