Tema: Impuesto sobre la renta y complementarios - retención.
Descriptor: Retención en el impuesto sobre la renta.
OFICIO Nº 1839 [901556]
26-07-2019
DIAN
Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
100208221 – 001839
Bogotá, D.C.
Ref: Radicado 000307 del 12/06/2019
Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores Retención en el Impuesto Sobre la Renta
Fuentes formales Artículos 368, 369, 406 y 408 del Estatuto Tributario.
Cordial saludo, Señora Amparo Suárez:
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 este Despacho está facultado para resolver las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de la competencia asignada a la Dirección de Impuestos y Aduana Nacionales.
Corresponde explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tornadas en las mismas.
En atención a la consulta, manifestamos lo siguiente:
1. Una empresa conjuntamente con tres (3) personas naturales constituye un encargo fiduciario para la adquisición de un bien inmueble.
Posteriormente las personas naturales deciden ceder a la empresa y a título de compra venta su participación en dicho encargo.
La fiduciaria recibe la instrucción y registra la cesión quedando la totalidad del encargo fiduciario a nombre de la empresa.
Para perfeccionar la operación de cesión se firma un documento privado mediante el cual la empresa se compromete con las tres personas naturales adquirir los derechos por una suma determinada.
¿En el momento del pago de la obligación originada en la compra de estos derechos y por tratarse de una Empresa, se debe practicar retención en la fuente a los beneficiarios del pago? ¿Qué tasa se aplicaría?
Es importante tomar en consideración que la venta es de unos derechos más no de un inmueble.
Para responder la pregunta, primero se transcribirá los artículos 368 y 369 del Estatuto Tributario:
"Art. 368. Quiénes son agentes de retención. Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.
PAR 1. Radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, la competencia para autorizar o designar a las personas o entidades que deberán actuar como autorretenedores y suspender la autorización cuando a su juicio no se garantice el pago de los valores autorretenidos.
PAR 2. Además de los agentes de retención enumerados en este artículo, el Gobierno podrá designar como tales a quienes efectúen el pago o abono en cuenta a nombre o por cuenta de un tercero o en su calidad de financiadores de la respectiva operación, aunque no intervengan directamente en la transacción que da lugar al impuesto objeto de la retención."
"Art. 369. Cuando no se efectúa la retención.
*-Modificado- No están sujetos a retención en la fuente:
1. Los pagos o abonos en cuenta que se efectúen a:
a. Los no contribuyentes no declarantes, a que se refiere el artículo 22.
b. Las entidades no contribuyentes declarantes, a que hace referencia el artículo 23.
2. Los pagos o abonos en cuenta que por disposiciones especiales sean exentos en cabeza del beneficiario.
3. Los pagos o abonos en cuenta respecto de los cuales deba hacerse retención en la fuente, en virtud de disposiciones especiales, por otros conceptos.
PARÁGRAFO. Las transacciones realizadas a través de la Bolsa de Energía en ningún caso están sometidas a retención en la fuente."
En este sentido, y para el caso en particular, cuando la empresa, por sus funciones, intervenga en actos u operaciones que por expresa disposición de la ley están sometidos a la retención en la fuente, debe actuar como agente retenedor y, por tanto, deberán cumplir con las obligaciones que de ello se derivan, a saber, retener, declarar, pagar, así como expedir certificados de retención.
De tal manera que, cuando la empresa intervenga en actos u operaciones que implique pagos o abonos en cuenta susceptibles de ser capitalizados en cabeza de su beneficiario y que no estén expresamente considerados como exentos o no constitutivos de renta o ganancia ocasional, debe practicar la respectiva retención en la fuente a título del Impuesto Sobre la renta, a la tarifa que corresponda de acuerdo con la naturaleza del pago o abono en cuenta.
Frente a la tarifa aplicable, de acuerdo con el artículo 401 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.4.9.1 y 1.2.4.9.2 del Decreto 1625 de 2016, todos los pagos abonos en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para quien lo recibe, que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho y que no tengan una tarifa especial de retención (como resulta para el caso en particular) deberán someterse a una retención del 2.5 por ciento, sobre el valor total del pago o abono en cuenta cuando este sea percibido por obligados a declarar renta y del 3.5 por ciento cuando se trate de no obligados a declarar renta.
2. Una empresa A con sede en Colombia, contrató con una empresa que funciona en Costa Rica un servicio para el montaje de un stand para una exposición que realizará otra empresa colombiana, quien es cliente de la empresa A.
Al momento de cancelarle los honorarios a la empresa costarricense se le efectúo una retención del 20% sobre el valor del servicio, situación con la que no estuvieron de acuerdo pues por al no existir Convenio de Doble Imposición con Colombia no podrían descontársela del impuesto a pagar por renta.
¿Cómo se procede en estos casos? ¿Pues de esta manera la retención nunca se podrá cruzar o no habría lugar a la retención?
Sobre el particular este despacho se pronunció en Oficio 067156 de diciembre 22 de 2014, el cual por constituir doctrina vigente se evoca el acápite correspondiente para su conocimiento.
"El régimen impositivo colombiano acoge el principio de territorialidad o estatuto real, según el cual la potestad tributaria está referida al lugar donde se realizan los hechos imponibles y, más concretamente, el criterio de la fuente que permite gravar la riqueza en el país donde está ubicada la fuente que la produce, es decir el lugar donde se desarrolla la actividad o se presta el servicio que genera el ingreso.
Solo en forma exceptiva y en casos expresamente señalados en la ley, ciertos servicios o actividades ejecutadas fuera del país, generan rentas sometidas a Imposición en Colombia.
En este sentido, de acuerdo con el artículo 24 del Estatuto Tributario, se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio.
Por excepción de conformidad con los numerales 7° y 8° del mencionado artículo, constituye ingreso de fuente nacional, la prestación de servicios técnicos o de asistencia técnica, sea que estos se suministren desde el exterior o en el país."
En este sentido, en virtud de la potestad tributaria de Colombia de gravar las rentas de fuente nacional, en lo referente a la retención en !a fuente aplicable a título de renta sobre pagos al exterior, el artículo 407 del Estatuto Tributario señala que esta tendrá lugar cuando se hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, a favor de sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y sucesiones ilíquidas de extranjeros que no eran residentes en Colombia.
En este contexto, resultan aplicables los artículos 406 y 408 del Estatuto Tributario que consagran cuándo y por qué conceptos debe practicarse retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta por pagos al exterior:
"ARTÍCULO 406. CASOS EN QUE DEBE EFECTUARSE LA RETENCIÓN. Deberán retener a título de impuesto sobre la renta, quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas sujetas a impuesto en Colombia, a favor de:
1. Sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país.
2. Personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia.
3. Sucesiones ilíquidas de extranjeros que no eran residentes en Colombia."
"ARTÍCULO 408. TARIFAS PARA RENTAS DE CAPITAL Y DE TRABAJO. <Artículo modificado por el artículo 86 de la Ley 1943 de 2018. El nuevo texto es el siguiente:> En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del know-how, prestación de servicios, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica, explotación de películas cinematográficas y explotación de software, la tarifa de retención será del veinte por ciento (20%) del valor nominal del pago o abono en cuenta. (...)"
En consecuencia, según el marco de la consulta puede señalar este Despacho que teniendo en cuenta que el beneficiario del pago de los honorarios se encuentra domiciliado en un país (Costa Rica) con el cual Colombia no ha suscrito Convenio para evitar la doble imposición; por lo tanto, Colombia no ha cedido su potestad tributaria, podrá gravar las rentas provenientes de esta operación.
Lo anterior, considerando que el artículo 24 del Estatuto Tributario considera como ingresos de fuente nacional la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. Adicionalmente, frente a la tarifa aplicable el artículo 408 del Estatuto Tributario, establece que los pagos o abonos en cuenta por concepto de honorarios, la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta la tarifa será del veinte por ciento (20%) del valor nominal del pago o abono en cuenta.
En los anteriores términos se resuelve su consulta y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de "Normatividad" -“técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".
Atentamente,
LORENZO CASTILLO BARVO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica
UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales