GABRIEL VASQUEZ TRISTANCHO
Columnista Vanguardia Liberal
Socio Impuestos Baker Tilly Colombia
E-mail: [email protected]
Bucaramanga, 11 de julio de 2011
RETENCIÓN APLICABLE A LOS INDEPENDIENTES (I)
En primera instancia, la aplicación del artículo 173 de la Ley 1450 de 2011 se encuentra supeditada a reglamentación que debe expedir el gobierno nacional en ejercicio de las facultades contempladas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, de conformidad con la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina en comunicación de julio 8 de 2011.
A continuación algunas discusiones presentadas que pueden mejorar el reglamento en estudio.
El artículo 15 de la Ley 1429 de 2010, norma sobre generación de empleo, introdujo un beneficio para las “personas independientes”, que consistió en aplicarles las mismas tasas de retención de los asalariados. Dicha norma no fue derogada expresamente sino tácitamente por la Ley 1450 de 2011.
Luego, el artículo 173 de la Ley 1450 de 2011, norma sobre el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, aparentemente corrigió las dudas de los beneficios introducidos en la Ley 1429, pero habló de “trabajadores independientes” y estableció que el techo de ingresos para aplicar la tasa de retención de los asalariados estipulada en la tabla de retención en la fuente contenida en el Artículo 383 del E.T.N, es de 300 UVT “mensuales”.
Ahora vienen los peros. El primero, ¿Cuál es la diferencia entre “personas independientes” y “trabajadores independientes”?. Aparentemente pudiera tomarse como equivalentes, veamos.
En lo tributario no hay definición expresa de ninguno de los dos conceptos, ni de “persona independiente” ni de “trabajador independiente”. Sin embargo, hay varias referencias, la expresa del artículo 594-1 del ETN sobre los trabajadores independientes no obligados a declarar y la indirecta en el artículo 126-1 del Estatuto Tributario sobre “partícipes independientes”, en lo relacionado con aportes a pensiones.
La DIAN, mediante Oficio 14866 del 14-03-2005, estableció que para efectos tributarios acepta la definición que de “partícipe independiente” da el artículo 164 del Decreto 663 de 1993, del Estatuto Orgánico Financiero: "2. Afiliados independientes. Toda persona natural que, sin estar subordinada a un empleador, realice personal y directamente una actividad económica, o quien siendo empleador labore en su propia empresa, podrá afiliarse al sistema regulado por el presente capitulo."
Por otro lado, en las normas del régimen vigente sobre salud se propone un concepto de “trabajadores independientes”. En el Decreto Ley 1295 de 1994 sobre riesgos profesionales, el artículo 13 menciona los “trabajadores dependientes” con afiliación obligatoria y los “trabajadores independientes” con afiliación voluntaria. Luego el Decreto 2800 de 2003, que establece las condiciones de afiliación de los “trabajadores independientes”, los definió en el artículo 2 de la siguiente manera:
“Para efecto de la aplicación del presente decreto, se entiende como trabajador independiente toda persona natural que realice una actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo, mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral”
En resumen, el “trabajador independiente”, como persona natural, con un contrato distinto del laboral, y sin que exista una definición expresa en materia tributaria, pudiera desarrollar cualquier actividad (honorarios, comisiones, servicios) y por tanto ser beneficiaria de la aplicación de las tarifas de retención por salarios.
Por otro lado, inicialmente la Ley 1429 estableció “que tengan un solo contrato de prestación de servicios…..”. Luego la Ley 1450 determinó “…que tengan contratos de prestación de servicios al año, que no exceda a trescientos (300) UVTs mensuales,…”. Por tanto ya no se puede exigir un solo contrato y menos con un único contratante, luego pueden ser varios tanto contratos como contratantes.
El agente retenedor entonces, no le compete el control sobre otros contratos con otras empresas, luego resulta obvio que es el trabajador independiente, quien debe manifestar e interpretamos que por escrito, cuando supera los 300 UVT mensuales o mejor aún, la solicitud expresa de solicitar la aplicación de la retención establecida en el artículo 173 de la Ley 1450 de 2011.
Otra interpretación de la expresión citada en dos párrafos anteriores, consiste en que para aplicar la retención del artículo 173 debe existir contrato de prestación de servicios anual. Por ejemplo, ¿Si un contrato de prestación de servicios profesionales de un abogado, por un concepto emitido no supera los 300 UVT, por no ser anual, no se le aplicaría la tarifa de retención por salarios? En nuestra opinión no fue el querer del legislador demandar que los contratos sean anuales o por anualidades.