GABRIEL VÁSQUEZ TRISTANCHO
Columnista Vanguardia Liberal
Socio impuestos BAKER TILLY COLOMBIA
Bucaramanga, 8 de Marzo del 2010
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El Decreto 129 del 21 de enero de 2010, tiene fundamento en la declaratoria de emergencia social mediante Decreto 4975 de 2009, la cual según nuestra Constitución permite por excepción al ejecutivo dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. El artículo 215 de la Carta posibilita cambios tributarios en los siguientes términos:
“Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.”
En el referido Decreto 129 se pueden observar normas de procedimiento, como el condicionamiento para la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos, al control de aportes por parte de los contratantes, y normas sustantivas como el potencial rechazo de deducciones adicionado en el artículo 108 del Estatuto Tributario:
"Parágrafo 2º. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para aceptar la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden según la ley.
La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, podrá efectuar las gestiones que sean necesarias para comprobar la correcta liquidación de los aportes tanto de asalariados como de trabajadores independientes. En caso de encontrar inconsistencias, reportará este hecho a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo de su competencia".
Las restricciones sobre la vigencia de una norma de impuestos de carácter sustantivo, se deben analizar en concordancia con el último párrafo del artículo 338 de la Carta, el cual establece lo siguiente:
“Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. “
Si un eventual rechazo de deducciones, se entiende como una modificación a la base fiscal del contratante de servicios de trabajadores independientes, entonces la adición del parágrafo 2º al artículo 108 del Estatuto Tributario vigente se aplicaría a partir del período fiscal 2011. Adicionalmente, dicho artículo 108 es una norma sustantiva al definir parámetros de medición y no estar dentro del articulado correspondiente al procedimiento tributario en el Libro Quinto del Estatuto Ibidem.
Desde luego, si el interés del Ejecutivo es suministrar recursos económicos al sistema de salud del país de manera inmediata, esta interpretación no le resulta favorable y es posible que se le de otra lectura en las circulares, instrucciones, incluso en los Decretos reglamentarios por venir.
En cambio si aplicaría de manera inmediata la normatividad referida con el control tributario de los aportes, como por ejemplo la inclusión como requisito de la factura emitida por el trabajador independiente del siguiente literal del artículo 617 del Estatuto Tributario:
“J. Tratándose de trabajadores independientes o contratistas, se deberá expresar que se han efectuado los aportes a la seguridad social por los ingresos materia de facturación, a menos que por otros conceptos esté cotizando por el monto máximo dispuesto por la ley, y se deberá señalar expresamente el número o referencia de la planilla en la cual se realizó el pago. Igualmente, se manifestará si estos aportes sirvieron para la disminución de la base de retención en la fuente en otro cobro o si pueden ser tomados para tal fin por el pagador; esta manifestación se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.”
Pero no aplicaría para los contratantes, en la medida que no se modificó el artículo 771-2 del Estatuto Tributario, que determina los requisitos para la procedencia de costos deducciones e impuestos descontables. En otras palabras el mencionado literal j) es un requisito para quien expide la factura pero no para quien la recibe. Por tanto, el rechazo de facturas por quienes están exigiendo dicho literal, excede las facultades legales otorgadas para el control tributario.