Tema: Procedimiento
Descriptores: Investigación previa a la devolución o compensación. Indicio de inexactitud en la declaración que genera el saldo a favor
OFICIO Nº 747(904278)
03-06-2022
DIAN
Subdirección de Normativa y Doctrina
100208192-747
Bogotá, D.C.
Tema: Procedimiento tributario
Descriptores: Investigación previa a la devolución o compensación. Indicio de inexactitud en la declaración que genera el saldo a favor
Fuentes formales: Artículos 86, 107, 743, 754, 754-1, 761 y 857-1 del Estatuto Tributario
Sentencia número 25000-23-27-000-2012-00473-01(20751) del Consejo de Estado, Sección Cuarta
Sentencia número 25000-23-37-000-2013-00443-01(21329) del Consejo de Estado, Sección Cuarta
Cordial saludo,
De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.
Mediante el radicado de la referencia y, en relación con los saldos a favor del impuesto sobre las ventas -IVA que son solicitados en devolución por un productor de bienes exentos y que la DIAN desconoce en la etapa de verificación correspondiente, el peticionario consulta textualmente lo siguiente:
“1. ¿Es procedente que la administración de impuestos rechace saldos a favor solicitados en devolución, basándose exclusivamente en un dato estadístico, (…) cuando este posee registros contables y soportes que demuestran la realidad de su producción?
2. ¿Es procedente llevar como deducible en el impuesto de renta, los saldos a favor de IVA rechazados en forma definitiva mediante resolución de devolución y/o compensación, teniendo en cuenta que estos se relacionan con los costos y gastos necesarios para la producción de bienes exentos producidos y comercializados? y ¿en caso de ser afirmativo, es procedente llevarlos como deducción en el período gravable correspondiente a la resolución de devolución y/o compensación en la que se informa al contribuyente dicho rechazo?”
Sobre el particular, las consideraciones generales de este Despacho son las siguientes, no sin antes reiterar que no le corresponde pronunciarse sobre situaciones de carácter particular ni prestar asesoría específica, por lo que corresponderá al peticionario definir, en su caso particular, las obligaciones tributarias sustanciales y formales a las que haya lugar.
Respecto a su primer interrogante, se menciona que conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 857-1 del Estatuto Tributario, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales está facultada para adelantar investigación previa a la devolución o compensación de saldos a favor cuando existan indicios de inexactitud en las declaraciones que generan el saldo a favor y, en esa medida, es posible suspender el término para devolver o compensar hasta por un máximo de 90 días para que la División de Fiscalización adelante la correspondiente investigación, así:
“Artículo 857-1. Investigación previa a la devolución o compensación. El término para devolver o compensar se podrá suspender hasta por un máximo de noventa (90) días, para que la División de Fiscalización adelante la correspondiente investigación, cuando se produzca alguno de los siguientes hechos:
(…)
3. Cuando a juicio del administrador exista un indicio de inexactitud en la declaración que genera el saldo a favor, en cuyo caso se dejará constancia escrita de las razones en que se fundamenta el indicio, o cuando no fuere posible confirmar la identidad, residencia o domicilio del contribuyente.
Terminada la investigación, si no se produce requerimiento especial, se procederá a la devolución o compensación del saldo a favor. Si se produjere requerimiento especial, solo procederá la devolución o compensación sobre el saldo a favor que se plantee en el mismo, sin que se requiera de una nueva solicitud de devolución o compensación por parte del contribuyente. Este mismo tratamiento se aplicará en las demás etapas del proceso de determinación y discusión tanto en la vía gubernativa como jurisdiccional, en cuyo caso bastará con que el contribuyente presente la copia del acto o providencia respectiva. (…)”. (Subrayado fuera de texto)
Nótese que los indicios a que hace referencia la norma previamente citada pueden estar basados en información estadística, entre otros, según lo estipulado en los artículos 754 y 754-1 de Estatuto Tributario, de la siguiente manera:
“Artículo 754. Datos estadísticos que constituyen indicio. Los datos estadísticos producidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales <hoy Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN>, por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística y por el Banco de la República, constituyen indicio grave en caso de ausencia absoluta de pruebas directas, para establecer el valor de ingresos, costos, deducciones y activos patrimoniales, cuya existencia haya sido probada”. (Subrayado fuera de texto)
“Artículo 754-1. Indicios con base en estadísticas de sectores económicos. Los datos estadísticos oficiales obtenidos o procesados por la Dirección General de Impuestos Nacionales <hoy Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN> sobre sectores económicos de contribuyentes, constituirán indicio para efectos de adelantar los procesos de determinación de los impuestos, retenciones y establecer la existencia y cuantía de los ingresos, costos, deducciones, impuestos descontables y activos patrimoniales”. (Subrayado fuera de texto)
Ahora bien, en el evento que la División de Fiscalización expida el respectivo requerimiento especial basado en indicios, el responsable deberá dar respuesta dentro de la oportunidad procesal y podrá adjuntar las pruebas adicionales para controvertir el indicio, considerando las reglas aplicables del Estatuto Tributario y lo definido en la jurisprudencia misma del Consejo de Estado.
En todo caso, resultará pertinente tener en cuenta lo establecido en el artículo 743 del Estatuto Tributario, el cual señala:
“Artículo 743. Idoneidad de los medios de prueba. La idoneidad de los medios de prueba depende, en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica”.
Sobre este tema, el Consejo de Estado Sección Cuarta, mediante sentencia de radicación número: 25000-23-27-000-2012-00473-01(20751), C. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), se ha pronunciado en los siguientes términos:
“Sobre el particular, el artículo 743 del ET señala que la «idoneidad» de los medios de prueba depende de lo siguiente: (i) de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse, esto es, de la conducencia; a falta de tales exigencias legales, (ii) de la mayor o menor conexión del medio de prueba con el hecho que trata de probarse, o pertinencia de la prueba; y, en último lugar, (iii) del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, de la utilidad de la prueba. En esos términos, el artículo 743 ibídem recoge los requisitos generales que la legislación procesal ha definido en relación con la eficacia de los medios probatorios (conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba), para acreditar los hechos relevantes objeto de la prueba”.
En relación con su segundo interrogante, es pertinente tener en cuenta que en el impuesto de renta y complementarios, los artículos 86 y 493 del Estatuto Tributario establecen que: “En ningún caso, el impuesto a las ventas que deba ser tratado como descuento podrá ser tomado como costo o gasto en el impuesto sobre la renta”.
Frente a estos dos artículos antes mencionados, este Despacho se pronunció en el Oficio 011352 del 12 de noviembre de 2014, así:
“(…)
En ningún caso el impuesto a las ventas que deba ser tratado como descuento, podrá ser tomado como costo o gasto en el impuesto sobre la renta.
Las normas en mención excluyen la posibilidad de llevar como costo o gasto en la declaración de renta, el IVA pagado en la adquisición de bienes muebles y servicios cuando el mismo deba ser tratado como descontable. Con esta prohibición, en primer lugar, se elimina la posibilidad de llevar el mismo concepto de manera concurrente en las declaraciones de ventas y renta, de otra parte, circunscribe al impuesto sobre las ventas el concepto de impuesto descontable, que no puede cambiar su naturaleza de manera caprichosa, para tornarse en deducción en el impuesto sobre la renta.
Nótese como el legislador utilizó la expresión "deba ser tratado", con lo cual se precisa que el impuesto a las ventas pagado en la adquisición de bienes y servicios, en los términos y condiciones que señala en artículo 488 del Estatuto Tributario, en ningún caso puede ser tomado como costo o gasto en el impuesto sobre la renta.
A contrario sensu, el impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de bienes o servicios que no deba ser tratado como descontable será deducible del impuesto sobre la renta, siempre y cuando cumpla con los presupuestos establecidos en al artículo 107 del Estatuto Tributario y demás condiciones fijadas en el Capítulo V, Título I del Libro I del Estatuto Tributario.
Con lo anterior, se excluye la posibilidad de que a criterio del contribuyente pueda optar por cualquiera de los beneficios mencionados, pues si legalmente el impuesto pagado debe ser tratado como descontable y el contribuyente no lo utiliza, tampoco podrá llevarlo como costo o gasto deducible del impuesto sobre la renta”.
Sobre lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia del 08 de octubre de 2015, radicación número: 05001-23-31-000-2002-04446-01 (19495), Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, expuso lo siguiente:
“La Sala precisa que el impuesto sobre las ventas, pagado en la adquisición de bienes o servicios que no deba ser tratado como descontable, será deducible del impuesto sobre la renta, siempre y cuando cumpla los requisitos establecidos en al artículo 107 del Estatuto Tributario y demás condiciones fijadas en el Capítulo V, Título I del Libro I del Estatuto Tributario. Con lo anterior, se excluye la posibilidad de que quede a criterio del contribuyente optar por cualquiera de los beneficios mencionados, pues si legalmente el impuesto pagado debe ser tratado como descontable y el contribuyente no lo utiliza, tampoco podrá llevarlo como costo o gasto deducible del impuesto sobre la renta”.
En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”–“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
NICOLÁS BERNAL ABELLA
Subdirector de Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica
UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales