Tema: Procedimiento
Descriptor: Agentes de retención
OFICIO Nº 27 [000049]
04-01-2023
DIAN
100208192-27
Bogotá, D.C.
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Tema: |
Procedimiento tributario |
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Descriptores: |
Agentes de retención |
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Fuentes formales: |
Artículo 286 de la Constitución Política Artículos 368 y 437-2 del Estatuto Tributario Artículos 4 y 9 del Decreto Ley 1953 de 2014 Artículo 2° de la Ley 80 de 1993 |
Cordial saludo
De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.
Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta “si los Resguardos Indígenas y Asociaciones de Resguardos Indígenas, que en el marco de lo establecido por el Decreto 1953 de 2014 han sido autorizados para administrar directamente los recursos de la AESGPRI, están obligados a efectuar las retenciones en la fuente asociadas al Impuesto sobre la Renta y al Impuesto sobre las Ventas en el momento del pago de las obligaciones asociadas a los contratos celebrados con cargo a los recursos de la AESGPRI” (subrayado fuera de texto).
Sobre el particular, las consideraciones de este Despacho son las siguientes:
Los artículos 368 y 437-2 del Estatuto Tributario establecen:
“ARTÍCULO 368. QUIENES SON AGENTES DE RETENCIÓN. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 4o. y L. 75/86 Art. 19> <Aparte entre corchetes incluido por el artículo 115 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, {las uniones temporales} y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.
(...)
ARTÍCULO 437-2. AGENTES DE RETENCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. <Artículo adicionado por el artículo 9o. de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados:
1. Las siguientes entidades estatales:
La Nación, los departamentos, el distrito capital, y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y directas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles y en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
(...)” (subrayado fuera de texto)
En vista de que el artículo 368 ibidem designa como agentes de retención a título del impuesto sobre la renta a las entidades de derecho público, resulta pertinente remitirse al Concepto 439141 de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el cual se manifestó:
“Desde el punto de vista de la estructura del Estado las expresiones entidad pública, estatal o de derecho público denota la pertenencia de una determinada organización o entidad al Estado y, por ende, su vinculación con el derecho público. En este sentido, en el plano constitucional forman parte del Estado las entidades y organismos de las ramas legislativa, ejecutiva y judicial, y los órganos autónomos e independientes.” (subrayado fuera de texto)
Ahora bien, sobre las entidades territoriales, la Constitución Política dispone en su artículo 286 que estas están conformadas por “los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas” (subrayado fuera de texto).
Aunado a ello, en el Decreto Ley 1953 de 2014 -por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de que trata el artículo 329 de la Constitución Política- se dispone:
“ARTÍCULO 4o. ASOCIACIONES PARA LA ADMINISTRACIÓN CONJUNTA DE LA ASIGNACIÓN ESPECIAL DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES. Los resguardos podrán igualmente asociarse para efectos de administrar y ejecutar los recursos de la asignación especial del SGP, siempre que acrediten los requisitos establecidos en el presente decreto para administrar dichos recursos. Para estos efectos las asociaciones de que trata el presente artículo serán consideradas como personas jurídicas de derecho público especial.
Estas entidades tendrán un órgano colegiado, integrado por autoridades propias de los resguardos o Territorios Indígenas que las conforman, así como un representante legal, y deberán registrarse ante el Ministerio del Interior.
(...)
ARTÍCULO 9o. CAPACIDAD JURÍDICA. Para los efectos del desempeño de las funciones públicas y de la consecuente ejecución de recursos de que trata el presente decreto, los Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar recursos del SGP conforme a lo dispuesto por este decreto serán considerados entidades estatales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 80 de 1993. Dicha capacidad será ejercida a través de su representante legal, conforme a lo dispuesto en el presente decreto.” (subrayado fuera de texto)
A su vez, el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 señala:
“ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) (...) los territorios indígenas (...)”
Sumado a la normativa antes reseñada, resulta igualmente apropiado examinar los siguientes pronunciamientos de esta Entidad:
En materia de retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta:
Concepto 035104 del 26 de diciembre de 1997:
“El mismo compendio normativo (Estatuto Tributario) contempla quienes son agentes de retención en la fuente o percepción del impuesto e incluye dentro del texto del artículo 368 a las entidades de derecho público y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho. Y en el caso sometido a estudio, la comunidad indígena es un agente retenedor, debiendo cumplir además, independientemente las obligaciones de retener en la fuente, con la obligación de consignar lo retenido, declararla retención en la fuente y expedir los certificados por las retenciones practicadas.” (subrayado fuera de texto)
Oficio 028184 del 13 de abril de 2007:
“(...) las Asociaciones de Indígenas son agentes de retención en la fuente, independientemente de su calidad de no contribuyentes del impuesto sobre la renta, en consecuencia, deben efectuarla cuando realicen pagos o abonos en cuenta por la compra de bienes o la prestación de servicios (...)” (subrayado fuera de texto)
En materia de retención en la fuente a título del IVA:
Oficio 073722 del 11 de octubre de 2005:
“(...) las asociaciones de cabildos indígenas entendidas como entidades estatales serán agentes de retención en el impuesto a las ventas teniendo en cuenta que tal calidad se encuentra regulada de manera especial por la normatividad tributaria en su artículo 437-2 (...)” (subrayado fuera de texto)
Así las cosas y para efectos de lo consultado, los resguardos indígenas y asociaciones de resguardos indígenas tienen la calidad de agentes de retención, tanto en lo relacionado con el impuesto sobre la renta y complementarios como con el impuesto sobre las ventas, teniendo en cuenta lo previsto en los artículos 368 y 437-2 del Estatuto Tributario, bajo el entendido que estos están catalogados como entidades estatales / de derecho público.
En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad”-“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.
Atentamente,
ALFREDO RAMÍREZ CASTAÑEDA
Subdirector de Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica
UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales