Concepto 676(005727)

Concepto 676(005727)

08-05-2025

DIAN

 

 

100208192 – 676

 

Bogotá, D.C.

 

Cordial saludo

 

1. Esta Subdirección está facultada para absolver las consultas escritas, presentadas de manera general, sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN¹. En este sentido, la doctrina emitida será de carácter general, no se referirá a asuntos particulares y se someterá a lo consagrado en el artículo 131 de la Ley 2010 de 2019².

 

2. Mediante el radicado de la referencia se resuelve el derecho de petición por usted presentado. Es importante precisar que esta dependencia analiza las preguntas 2 y 3 trasladadas por competencia y consolida la respuesta dada por la Subdirección de Asuntos Penales frente a las preguntas 1, 4, 5 y 6³.

 

3. A continuación, se responderán las preguntas en el orden en que fueron formuladas:

 

Primera: ¿Al momento de instaurar las denuncias penales respecto del delito referido en el artículo 402 del Código Penal, cuál prueba aporta la DIAN a la Fiscalía General de La Nación de que el contribuyente denunciado no consignó las sumas efectivamente recaudadas por dicho concepto?

 

4. De conformidad con el procedimiento PR-PEC-0120, “Atención a Procesos Penales”, el oficio que remite el área de cobranzas al área penal debe estar debidamente acompañado de los siguientes soportes que serán analizados al momento de formular la correspondiente denuncia por la presunta comisión del delito de omisión del agente retenedor o recaudador, previsto en el Artículo 402 del Código Penal:

 

- El oficio persuasivo penalizable debe tener la certificación de la comunicación.

- Los actos administrativos deben estar ejecutoriados.

- El certificado de existencia y representación legal debe ser histórico.

- La certificación de obligaciones debe contener las deudas que figuran a cargo del contribuyente y el tipo de impuesto, incluido el valor de los intereses que se generen a la fecha, así como las sanciones actualizadas.

 

Segunda: Amén de la casilla de ventas gravadas, y la casilla de IVA generado, ¿en cuál de las casillas de la Declaración de IVA se coloca el valor del IVA efectivamente recaudado?

 

5. Según la interpretación oficial⁴ y de conformidad con el artículo 483 del Estatuto Tributario, la determinación del impuesto sobre las ventas para los responsables del régimen común se realiza teniendo en cuenta la siguiente depuración:

 

“a) En el caso de venta y prestación de servicios, por la diferencia entre el impuesto generado por las operaciones gravadas, y los impuestos descontables legalmente autorizados;

b) En la importación, aplicando en cada operación la tarifa del impuesto sobre la base gravable correspondiente.

 

El artículo 483 del Estatuto Tributario señala la manera como debe determinarse el impuesto sobre las ventas a cargo de los responsables del régimen común. Estos determinan el impuesto sobre las ventas, en el caso de venta y prestación de servicios gravados, por la diferencia entre el impuesto generado por las operaciones gravadas y los impuestos descontables legalmente autorizados y, en la importación, aplicando en cada operación la tarifa del impuesto sobre la base gravable correspondiente y autoriza a estos para hacer valer los impuestos descontables legalmente autorizados. ” (énfasis propio)

 

6. Ahora bien, en relación con el formulario 300 – Declaración del impuesto sobre las ventas prescrito para el año 2025 y en el contexto en el que esta petición se formula, se destaca lo contenido en el renglón 88 en el que se indica:

 

88. Total saldo a pagar: es el resultado de la siguiente operación: de las sumas de las casillas 82 (Saldo a pagar por el periodo fiscal) y 87 (Sanciones) reste los valores registrados en las casillas 84 (Saldo a favor del periodo fiscal anterior) y 85 (Retenciones por IVA que le practicaron). Si el resultado es menor a cero (0), escriba cero (0).

 

7. En línea con lo anterior el recibo oficial de pago de impuestos nacionales (formulario 490) se especifica el periodo al que se imputa el pago: conceptos 05/ 57/ 58.

 

Tercera: ¿Cuál es la razón por la que, a pesar de que no se haya realmente recaudado un IVA en todo caso se tenga que presentar la declaración de dicho impuesto y adicionalmente se le deba pagar el mismo a la DIAN”

 

8. De conformidad con el literal c) del artículo 437 del E.T. son responsables de IVA quienes presten servicios gravados. En este caso dentro de las principales obligaciones formales que deben cumplir los responsables IVA está la presentación de la declaración de IVA según la periodicidad indicada en el artículo 600 del Estatuto Tributario y los plazos que para el efecto defina la reglamentación⁵.

 

9. Es importante mencionar que el inciso tercero del artículo 601 ibidem establece:

 

“Tampoco estarán obligados a presentar la declaración del impuesto sobre las ventas los responsables del régimen común* <régimen de responsabilidad del Impuesto sobre las Ventas (IVA)> en los períodos en los cuales no hayan efectuado operaciones sometidas al impuesto ni operaciones que den lugar a impuestos descontables, ajustes o deducciones en los términos de lo dispuesto en los artículos 484 y 486 de este Estatuto.

 

Cuarta: Cuál es la razón por la cual cuando la DIAN presenta una denuncia penal por Omisión de Agente retenedor o recaudador, pese a anexar a la denuncia las Declaraciones de Iva presentadas sin pago, advierta a la Fiscalía lo siguiente: “La información y los documentos que soportan esta denuncia, son indicios que deben ser verificados por la Fiscalía general de La nación en razón a sus funciones y competencias, a fin de establecer la real comisión del hecho punible y la persona o personas responsables del mismo”

 

10. Dada su calidad de servidores públicos, los funcionarios de la U.A.E. – DIAN tienen la obligación constitucional y legal de informar a la Fiscalía General de la Nación acerca de los hechos que revistan las características de una conducta punible. Esto de conformidad con los artículos 38(25) del Código General Disciplinario y 67 del Código de Procedimiento Penal. La omisión de este deber puede tener consecuencias disciplinarias y penales de conformidad con los artículos 55(12) del Código General Disciplinario y 417 del Código Penal.

 

11. Sin embargo, al tenor de los artículos 250 de la Constitución Política de Colombia y 66 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía General de la Nación detenta la titularidad de la acción penal.

 

12. En consecuencia, la Corte Constitucional determinó, a través de la sentencia C-1177 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, que la denuncia apenas tiene un carácter informativo “… en cuanto se limita a poner en conocimiento de la autoridad encargada de investigar, la perpetración de una conducta presumiblemente delictuosa, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó y de los presuntos autores o partícipes, si fueren conocidos por el denunciante. No constituye fundamento de la imputación, ni del grado de participación, o de ejecución del hecho, careciendo, en sí misma, de valor probatorio.”

 

13. Por consiguiente, la expresión entre comillas podría interpretarse como un recordatorio de las competencias constitucionales y legales de la Fiscalía General de la Nación por parte del denunciante.

 

Quinta: Cuál es la razón por la cual cuando la DIAN presenta una denuncia penal por Omisión de Agente retenedor o recaudador, pese a anexar a la denuncia las Declaraciones de Iva presentadas sin pago, advierta a la Fiscalía lo siguiente: “Tratándose de obligaciones de IVA, de manera respetuosa solicito la práctica relacionada con la inspección a la contabilidad para efectos de determinar el recaudo efectivo”

 

14. Esta inquietud se responde con las mismas razones esgrimidas en atención al punto número cuatro de su consulta.

 

Sexta: ¿La presentación de la Declaración de IVA sin pago puede entenderse como una confesión de la comisión del delito referido en el artículo 402 del Código Penal?

 

15. El Código de Procedimiento Penal vigente no prevé la confesión como medio de prueba. En cambio, los artículos 288(3), 351, 356(4) y (5) y 367 de dicha normatividad prevén la posibilidad de conceder descuentos punitivos proporcionales al momento en el cual el procesado decida, de manera libre, consciente y espontánea, aceptar los cargos que se le imputan. Así, la Corte Constitucional señaló, en sentencia T-091 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, que “En el nuevo sistema la aceptación unilateral de los cargos conduce a una sentencia condenatoria, por lo que tiene como presupuesto la confesión simple del imputado o procesado. Debe aclarase que se trata de una idea de confesión en sentido natural, como admisión de cargos sin condicionamiento alguno, no en sentido probatorio, por cuanto la confesión no constituye un medio de prueba en el nuevo sistema.” Ésta debe surtirse ante autoridad judicial competente y observando plenamente las garantías del debido proceso previstas en el Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y las normas rectoras con prevalencia en el ordenamiento penal adjetivo, según lo establecido en el Artículo 26 del Código de Procedimiento Penal. Entonces, debe darse una respuesta negativa a su interrogante.

 

En los anteriores términos se absuelve su petición y se recuerda que la normativa, jurisprudencia y doctrina en materia tributaria, aduanera y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de esta Entidad, puede consultarse en el normograma DIAN: https://normograma.dian.gov.co/dian/.

 

Atentamente,

 

 

INGRID CASTAÑEDA CEPEDA

Subdirectora de Normativa y Doctrina (A)

Dirección de Gestión Jurídica

U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN

 

Notas al pie

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1. ↑ De conformidad con el numeral 4 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
2. ↑ De conformidad con el numeral 1 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020 y el artículo 7-1 de la Resolución DIAN 91 de 2021.
3. ↑ Oficio del 08/05/2025.
4. ↑ Concepto unificado de impuesto sobre las ventas No. 00001 de 2003- Título XI. Determinación del impuesto sobre las ventas.
5. ↑ Artículos 1.6.1.13.2.30. y 1.6.1.13.2.31. del Decreto 1625 de 2016.