Retención de lo adeudado a contratistas que no afilian o dejan de pagar los aportes para seguridad social.
Concepto 160692
2012-07-27
Ministerio de Salud y Protección Social
Comunican a los interesados las posibilidades que tienen los contratista frente a sus afiliaciones al SGSSS
Preguntan con que alternativas cuenta el contratista para acceder al servicio de salud cuando el no ha realizado los aportes correspondientes, responden que en el evento en que no se hubieren realizado totalmente los aportes correspondientes al sistema de seguridad social, la entidad pública deberá retener las sumas adeudadas en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
Asunto: Consulta relacionada con el actuar el contratante frente a la no afiliación y pago de aportes a la seguridad social por parte del contratista.
Señor
EDWIN VILLOTA CORAL
Respetado señor Villota:
Hemos recibido su comunicación por la cual consulta sobre el actuar del contratante frente a la no afiliación y pago de aportes a la seguridad social del contratista y la posibilidad de descontarle esos aportes no pagados de los honorarios para efecto de girarlos a las entidades respectivas. Al respecto y previas las siguientes consideraciones, es preciso indicar:
El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, prevé que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimento por parte del contratista de sus obligaciones para con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y los llamados aportes parafiscales al Sena, icbf y Subsidio Familiar, cuando a ello hubiere lugar.
El segundo inciso de la norma en comento, establece que en el evento en que no se hubieren realizado totalmente los aportes correspondientes al sistema de seguridad social, la entidad pública deberá retener las sumas adeudadas en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
De igual manera, el mandato legal de cotizar por parte del contratista se encuentra también previsto para los contratos de prestación de servicios en el inciso 1 del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, según el cual la celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Protección Social.
De otra parte, el Artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 “ Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre contratación con recursos públicos’,ha establecido lo siguiente:
“ARTICULO 23. DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. El Inciso segundo y el parágrafo 10 del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:
“Artículo 41
(…)
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
PARÁGRAFO lo. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los apodes a que se refiere el presente articulo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.”
De conformidad con los revisto en la Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y el entonces Ministerio de la Protección Social, la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones del contratista, independientemente de que el contrato sea de obra, prestación de servicios, suministro, consultoría, interventoría, etc, corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base respectivamente, ingreso base que no podrá exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni ser inferior a un (1) smImv.
En materia de riesgos profesionales, debe indicarse que la afiliación del contratista ha sido contemplada como voluntaria, por tal razón, si éste decide afiliarse a una Administradora de Riesgos Profesionales ARP, lo hará en los términos y condiciones establecidas en el Decreto 2800 de 2003.
Ahora bien, hechas las anteriores precisiones, es necesario señalar que en materia de pensiones no existe la desafinación, por tal razón, los aportes no pagados por el contratista pueden ser girados a la última administradora depensiones - AFP en donde éste haya cotizado. En salud, la normativa que regula este sistema no ha previsto la posibilidad de que las EPS reciban aportes por períodos anteriores a la afiliación, razón por la cual y ante el no pago de estos aportes así como los de pensiones, el contratante debe comunicar dicha circunstancia ante la Unidad Administrativa de Gestión Pensiona’ y Contribuciones Parafiscales -UGPP, a fin de que la misma dentro de la competencia que le asigna el articulo 123 de la Ley 1438 de 20111, imponga las sanciones respectivas por evasión y elusión de aportes.
En cuanto a la posibilidad de que el contratante le descuente al contratista lo no pagado en materia de aportes en salud y pensiones para girarlo a las EPS y AFP, es preciso señalar que dicho procedimiento el cual se encuentra previsto en el inciso 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 no ha sido reglamentado, por tal razón el contratante debe comunicar el no pago de aportes del contratista a la UGPP, tal y corno se señaló en el párrafo anterior,
1 Artículo 123. Control a los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar. La Unidad Administrativa de Gestión Pensiona! y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), verificará el cumplimiento de los deberes de los empleadores y otras personas obligadas a cotizar, en relación con el pago de las cotizaciones a la seguridad social.
La Unidad Administrativa de Gestión Pensiona! y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), previa solicitud de explicaciones, podrá imponer, en caso de violación a las normas contenidas en los artículos 161, 204 y 210 de la Ley 100 de 1993 por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuantía hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).
El anterior concepto tiene los efectos determinados en el articulo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
DENISSE GESELLA RIVERA SARMIENTO
Directora Jurídica (E)