Descriptor: Aplicación de las normas sobre pensiones de jubilación a trabajadores que se trasladaron del ISS a Fondos Privados de Pensiones.
Ministerio de la Protección Social
Concepto 332668
2011-10-12
Señora
ANA TILIA FLOREZ PÁEZ
Bucaramanga, Santander
¿Quiénes se benefician del régimen de transición por razón de la edad pierden prerrogativas si se trasladan al régimen de ahorro individual?
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición que ordena para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al 1° de abril de 1994, 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años de edad o más si son hombres ó 15 ó más de servicios cotizados, que será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. No obstante, para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad. Es evidente entonces que quienes se benefician del régimen precitado por razón de la edad, pierden todas las prerrogativas si se trasladan al régimen de ahorro individual con solidaridad. No ocurre lo mismo, con aquellas personas que están incursas en el régimen transicional, por haber acumulado un mínimo de 15 años cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994).
Damos respuesta al oficio en el cual solicita información sobre la posibilidad de que un trabajador se traslade al ISS y la forma de liquidar su pensión en un Fondo Privado de Pensiones, en los siguientes términos:
La Ley 100 de 1993 modificó sustancialmente el régimen pensional de todos los trabajadores en Colombia, derogando expresa y tácitamente normas que contenían disposiciones pensionales. Sin embargo, en su artículo 36 creó un régimen de transición que ordena:
"La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 ó más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados..."(Resaltado fuera de texto)
No obstante, los últimos incisos del precitado artículo 36 ordenan:
"Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida..." (Resaltado fuera de texto)
Es evidente entonces que quienes se benefician del régimen precitado por razón de la edad, pierden todas las prerrogativas si se trasladan al régimen de ahorro individual con solidaridad. No ocurre lo mismo, con aquellas personas que están incursas en el régimen transicional, por haber acumulado un mínimo de 15 años cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994).
En efecto, quienes completaron 15 años de semanas cotizadas el 1° de abril de 1994, pueden beneficiarse del régimen transicional regresando al Régimen de Prima Media, siempre y cuando se verifiquen además dos requisitos:
- Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a éste el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, y
- Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último.
Al respecto, la Corte Constitucional, se pronunció mediante Sentencia SU-062 de 2010, Expediente T-2021850, Magistrado Ponente, Humberto Antonio Sierra Porto, en este sentido:
... La Corte reiteró la línea jurisprudencia! según la cual, algunas de las personas amparadas por el régimen de transición en materia pensiona!, pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media, .cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individua! o se hayan traslado á él, con el fin de de pensionarse de acuerdo con las normas anteriores de la Ley 100 de 1993. Según lo dispuesto en las sentencias C-789/02 y C-1024/04, a esas personas no les son aplicables ni las consecuencias ni las limitaciones y prohibiciones de traslado de los artículos 13, literal e) y 36, incisos cuarto y quinto de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando cumplan ciertas condiciones.
En el caso concreto, la Sala constató que el señor (...) reúne a cabalidad, dos de los requisitos para trasladarse del régimen pensiona! de ahorro individual al régimen de prima media, a saber. tener a 1° de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados y trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que haya efectuado en el régimen de ahorro individual.
En cuanto se refiere al requisito relativo a que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el régimen de prima media, la Sala no contaba con la información necesaria para determinar su cumplimiento. Por tal motivo, el Instituto de Seguros Sociales e ING Pensiones y Cesantías S.A., deberán de forma coordinada, verificar la satisfacción del mencionado requisito. De ser así, la Corte dispuso que la administradora de pensiones de la cual se quiere retirar el afiliado debe autorizar el traslado y, en caso contrario, le debe ofrecerla posibilidad de aportar en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia según lo dispuesto con las sentencias C-789/02 y C-1024/04". (Resaltado fuera de texto)
Igualmente, el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, modificó el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableciendo:
"e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez,"
Teniendo en cuenta que el trabajador citado en su consulta no había acumulado 15 años de servicios el 1° de abril de 1994, el último plazo para trasladarse al lSS venció el 28 de enero de 2004, tal como lo estipularon las normas precitadas. Lo anterior, por cuanto en el año 2004, le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad que necesitaría para acceder a la pensión de vejez.
En consecuencia, deberá permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta que obtenga la pensión de vejez o la devolución de saldos.
En cuanto a los requisitos que allí se exigen para pensionarse, es pertinente indicar que por tratarse de un régimen de capitalización, el afiliado no requiere acreditar determinada edad y tiempo de servicios, sino que la pensión dependerá entre otros factores, del saldo total de la cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros, el bono pensional, etc.
En este régimen la pensión de vejez será reconocida solamente si el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, reajustado anualmente según la variación del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, sin importar qué edad tenga el afiliado.
No obstante, la misma Ley 100 dispone en sus artículos 65 y 66 que si el afiliado llega a los 62 años de edad y no ha alcanzado a generar la pensión mínima, el Gobierno Nacional le completará la parte que haga falta para obtener dicha pensión, con la condición de que haya cotizado por lo menos 1150 semanas.
En conclusión, el Fondo encargado de conceder la pensión, solicitará a los Fondos Regionales señalados en su oficio, el traslado de los aportes efectuados por el trabajador para financiar la pensión de vejez.
Sobre este aspecto, el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 establece:
"Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.
Igualmente, el artículo 2° del Decreto 2527 de 2000 señala:
"Todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se tome en cuenta para el reconocimiento de la pensión, y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensiona/ o no proceda la expedición de bono o cuota parte, la caja, fondo o entidad pública que deba hacer el reconocimiento de la pensión, solicitara a las administradoras o entidades de los tiempos cotizados o servidos que no se tienen en cuenta para el reconocimiento de la pensión, el traslado del valor de las cotizaciones para la pensión de vejez y de la información que posea(n) sobre el trabajador, incluyendo su historial laboral...".
En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo