Descriptor: Se debe exigir al contratista el soporte de pago de los aportes a Seguridad Social.
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto Jurídico No. 140240
Contratante debe exigir al contratista el soporte del pago de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social
Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si el contratante debe exigir al contratista el soporte del pago de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, para cancelar los honorarios correspondientes, en los siguientes términos:
Procedemos a dar respuestas a sus interrogantes, de forma conjunta, mediante las siguientes consideraciones generales:
Todo contratista es afiliado obligatorio al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión, y afiliado voluntario al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, sin importar la duración del contrato de prestación de servicios celebrado.
En este sentido, el Artículo 3o de la Ley 797 de 2003, modificatorio del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993 establece que serán afiliados al Sistema General de Pensiones:
"1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuéstales." (subrayado fuera de texto)
Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1o del Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
Sin embargo, en materia de ingreso base de cotización, los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones relacionadas con el ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el sentido de la base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo ni superior a los 25 smlmv.
Así lo señaló la Circular mencionada:
"En primer término señaló, que el artículo 4o de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte de ¡os contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3o del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5" y 6° de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 204 ibidem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera
general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo la vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada; razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos vigencia determinada.
Ante el planteamiento concreto de si es jurídicamente viable efectuar aportes a pensiones sobre la base establecida para salud en el Decreto 1703 de 2002 y Circular 000001 de 2004 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se considera que la remisión que el mismo inciso segundo del artículo 3° Decreto 510 de 2003 hace a la base de cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serviría de fundamento a los contratistas para efectuar sus aportes tanto a pensión como a salud sobre la base establecida para salud en el Decreto 703 de 2002".
Asi las cosas, lo previsto en la Circular significa que la base de cotización para los sistemas de salud y pensiones corresponderá al 40% del valor bruto del contrato facturado en forma mensualizada, porcentaje sobre el cual se calculará el monto del aporte que en salud y pensiones debe efectuarse, el cual corresponde al 12.5% y 16% del ingreso base, respectivamente, caso en el cual esa base de cotización no podrá ser inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv.
De manera que, si el ingreso base de cotización resulta inferior al salario mínimo legal mensual vigente, entendería la Oficina que en este caso, el contratista no estaría obligado a cotizar a salud y pensiones, salvo si el contratista percibe otros ingresos de otras vinculaciones o contratos de prestación de servicios.
En este sentido, el Parágrafo 1o del Artículo 18 de la Ley 100 de 1993,modificado por el Artículo 5 de la Ley 797 de 2003, dispone que en aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta Ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.
En salud, el Parágrafo del Artículo 65 del Decreto 806 de 1998, señala que cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión devengado de cada uno de ellos.
Así mismo, el Artículo 29 del Decreto 1406 de 1999, determina que los trabajadores que tengan un vínculo laboral o legal y reglamentario y que, además de su salario, perciban ingresos como trabajadores independientes, deberán autoliquidar y pagar el valor de sus respectivos aportes al Sistema General de
Seguridad Social en Salud - SGSSS en lo relacionado con dichos ingresos.
En este evento, debe recordarse que conforme lo dispuesto en el Parágrafo 1 del Artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 5 de la Ley 797 de 2003 en pensiones y el Parágrafo del Artículo 65 del Decreto 806 de 1998 y el Artículo 29 del Decreto 1406 de 1999 en salud, las personas que laboran para varios empleadores o tienen varios contratos que desarrollen al mismo tiempo, deben cotizar a los sistemas de salud y pensiones sobre la totalidad de ingresos que perciban, es decir, sobre aquellos provenientes de su actividad para con varios empleadores o contratos, recordando en este caso que la base de cotización en salud y pensiones no puede ser inferior a un (1) smlmv ni superior a veinticinco (25) smlmv.
Teniendo claro lo anterior, nos permitimos señalar que el Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 establece la obligación a la parte contratante de verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Pero si bien es cierto que el inciso primero del Artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 le impone la obligación al contratante de verificar el adecuado pago de los aportes a la Seguridad Social del contratista, respecto del sector privado la norma no ha contemplado ninguna sanción aplicable a ese contratante si no hace la verificación a que hemos hecho alusión, no obstante lo que si debe reiterarse es la importancia de que el contratante efectúe la verificación en comento, - siempre que el contratista esté obligado - ya que ello se constituye como un mecanismo contra la evasión o elusión de aportes.
No obstante lo anterior, si el contrato es celebrado con una entidad estatal, la obligación de verificar el adecuado pago de aportes parafiscales y de la seguridad social por parte del contratante, nace en virtud de lo establecido en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, so pena de las sanciones disciplinarias que le generen al servidor público.
Finalmente y respecto de la forma de pago de los honorarios, debe señalarse que como el contrato de prestación de servicios es un contrato sui generis, no regulado, serán las partes interesadas quienes con base en las disposiciones legales existentes, acuerden aspectos como objeto, condiciones y calidad del servicio, sanciones en caso de incumplimiento, el tiempo de ejecución, las obligaciones y derechos tanto de la parte contratante como del contratista, y la forma de pagar los honorarios por los servicios prestados, toda vez que la legislación laboral no establece procedimientos ni condiciones especiales en un contrato de prestación de servicios.
La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRAN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo