Descriptor: Precisiones sobre el concepto de "incapacidad laboral".
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
Concepto Jurídico No. 139372
Hemos recibido su comunicación la cual fue radicada con el número citado en el asunto, en la que solicita "documento por concepto de incapacidad". Al respecto, y aclarando que los términos de la misma no son claros, nos permitimos indicar las disposiciones que regulan las incapacidades por riesgo común y riesgos profesionales: En primer lugar, nos referiremos a las incapacidades de origen común o no profesional, las cuales están consideradas en el Articulo 206 de la Ley 100 de 1993 que establece que el régimen contributivo reconocerá las incapacidades originadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Ahora bien, el auxilio por incapacidad es el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al Sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez absoluta o por gran invalidez.
En este orden, se tiene que la disposición legal del sector privado que fundamenta el auxilio monetario por enfermedad no profesional, es el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, en virtud del cual en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador, sea este dependiente o independiente, tendrá derecho a que le sea pagado un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: Las (213) partes del salario durante los noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.
Mediante Sentencia C- 543 de 2007 de la Corte Constitucional se declaro "EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente".
El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante.
Para los trabajadores independientes, el valor de la incapacidad de cada mes deberá descontarse en el siguiente pago de cotización; si resultare saldo a favor del trabajador independiente la EPS pagará dicho valor dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de la liquidación.
El parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, señala que estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el sector privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a los cuales se encuentre afiliados los incapacitados.
Conforme a las normas precitadas, el auxilio monetario por enfermedad común para los trabajadores del sector privado corresponderá a las (213) partes del salario (IBC) durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario (IBC) por los siguientes noventa días tal como lo prevé el artículo 227 del CST sin que en ningún caso su monto pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.
En el marco de las normas precitadas, es claro que a partir del cuarto día de incapacidad el pago estará a cargo de la EPS en los porcentajes establecidos en la ley, sin embargo, el empleador debe efectuar el pago del auxilio por incapacidad con la misma periodicidad de la nomina y descontar dichos valores en las autoliquidación de aportes de los dos meses siguientes o en caso de que la EPS lo autorice dicha prestación económica, puede ser pagada directamente por la EPS al trabajador, para lo cual le recomendamos consultar directamente con la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador. Pero si la incapacidad es de origen profesional, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 776 de 2002, que señala: "Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que, en los términos de la presente ley o del Decreto-ley 1295 de 1994, sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le preste los servicios asistenciales y le reconozca las prestaciones económicas a los que se refieren el Decreto ley 1295 de 1994 Y la presente ley"
Según lo dispuesto en el artículo 2° de la citada ley se entiende por INCAPACIDAD TEMPORAL, aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado respecto de la cual el afiliado tendrá derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la citada ley, al pago de un subsidio equivalente al 100% de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente del que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte, que estará a cargo de la Administradora de Riesgos Profesionales, y se reconocerá y pagará durante 180 días prorrogable por un periodo igual siempre que sea necesario para el tratamiento o rehabilitación del afiliado de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 776 de 2002.
Según lo establece el Artículo 38 del Decreto 1295 de 1994, la declaración de la incapacidad temporal continuará siendo determinada por el médico tratante, el cual deberá estar adscrito a la Entidad Promotora de Salud a través de la cual se preste el servicio, cuando estas entidades se encuentren operando.
Así mismo de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1º Las prestaciones asistencia/es y económicas derivadas de un accidente de trabajo, serán reconocidas y pagadas por la administradora (ARP) en la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente, la cual deberá responder íntegramente por las prestaciones derivados de este evento, tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre o no afiliado a esa administradora.
Así las cosas, la incapacidad temporal generada por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional no se paga en forma indefinida en el Sistema General de Riesgos Profesionales, puesto que se establece un término de 180 días prorrogable por un término igual, cuando sea necesario para la recuperación o rehabilitación del afiliado; adicionalmente,? superado el termino anterior la ARP cuando exista concepto favorable de rehabilitación podrá postergar el trámite de calificación hasta por 360 días calendario adicionales, es decir que en total la incapacidad temporal podrá extenderse hasta 720 días, siempre que concurran las circunstancias descritas anteriormente.
Adicionalmente, según lo dispuesto el artículo 3º de la Ley 776 de 2002, hasta tanto no se establezca el grado de incapacidad o invalidez la ARP deberán continuar cancelando el subsidio por incapacidad temporal.
Lo establecido en el artículo 3º de la Ley 776 de 2002, en criterio de esta Oficina, no obsta para que en los eventos de origen profesional en que se hubiere efectuado la calificación de la pérdida de capacidad laboral y como consecuencia de ello, se hubiere determinado la incapacidad permanente parcial y el reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 7º de la Ley 776 de 2002, si se presentan con posterioridad nuevas incapacidades ante secuelas o progresiones de eventos profesionales, la ARP reconozca dichas incapacidades temporales, toda vez que conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 1° de la Ley 776 de 2002, la responsabilidad de ARP, se extiende tanto al momento inicial de la contingencia de origen profesional como frente a sus secuelas.
Adicionalmente, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en los articulas 84 y 91 del Decreto -Ley 1295 de 1994, corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia ejercer la vigilancia y control de las ARP respecto de las conductas tendientes a dilatar injustificadamente el pago de las prestaciones, como lo es, la incapacidad temporal.
La anterior consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
OFICINA JURÍDICA.